Riassunto esame Diritto commerciale , Prof. Santagata De Castro Renato, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Marco Cian

Capitolo 1

Il diritto commerciale è l'insieme delle norme di diritto privato che disciplinano specificatamente le attività produttive e il loro esercizio. È un ordinamento speciale, anche se all'interno della macrofamiglia del diritto privato. Il diritto commerciale nasce nell'Europa tardomedievale. In Italia è l'epoca dei Comuni in cui nasce una nuova classe sociale: i mercanti, che non sentendosi soddisfatti dalle regole del diritto comune creano un complesso di consuetudini che poi vengono raccolte negli Statuti delle Corporazioni di arti e mestieri. Il diritto commerciale nasce quindi come diritto di classe. In un primo momento però la scena economica è dominata dall'attività di intermediazione nella circolazione di merci. L'attività di produzione è svolta a livello elementare, nelle botteghe e piccoli artigiani. Lo scenario cambia con la rivoluzione industriale: la produzione assume le forme di una produzione di massa e la rivoluzione francese: il diritto commerciale smette di essere un diritto di classe e diventa un sistema a base oggettiva.

L'800 è il secolo delle grandi codificazioni, infatti entra in vigore il codice di Napoleone al quale si ispira il codice italiano. Il primo Codice di commercio dell'Italia unita che affianca il Codice civile risale al 1865, sostituito nel 1882. Nel 1942 abbiamo l'unificazione del Codice civile e il Codice di commercio. Al vertice del diritto commerciale c'è l'impresa: art 2082 attività economica organizzata svolta professionalmente diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi. Il diritto dell'impresa non costituisce una disciplina organica ma ricade per molti aspetti nell'ambito di applicazione del diritto privato e dei suoi principi comuni. Il diritto commerciale quindi interviene ad integrazione e a volte anche in deroga rispetto alla disciplina privatistica per regolare quei profili dell'attività in cui si fanno più stringenti le esigenze di protezione e promozione del mercato. Al diritto dell'impresa si affianca il diritto delle società.

Lo statuto dell'impresa però era stato pensato dal legislatore del 1942 solo in riferimento all'impresa commerciale medio grande; restano escluse le imprese agricole, le professioni intellettuali e le piccole imprese perché per la loro natura non sollecitavano esigenze di protezione di mercato. Oggi però siamo di fronte alla commercializzazione di queste attività e quindi ad un allargamento dell'ambito di applicazione del diritto dell'impresa. La parte generale del diritto commerciale è composta da:

• Diritto dell'impresa che comprende il diritto industriale e il diritto della crisi
• Diritto delle società

La materia però si articola in altre discipline di settore tra cui le più importanti quelle dedicate all'attività assicurativa, bancaria e ai mercati finanziari che creano un vero e proprio statuto speciale dell'attività finanziaria.

Le fonti

• Ius mercantorum: le consuetudini dei mercanti iscritte negli statuti delle corporazioni.
• Codice civile
• Leggi speciali
• Produzione normativa di rango secondario sia di fonte governativa sia provenienti dalle diverse autorità indipendenti
• Dimensione internazionale: accordi internazionali
• Diritto dell'UE: direttive e regolamenti.

Capitolo 2

Le norme relative all'impresa sono contenute nel codice civile nel libro V (intitolato Del lavoro) titolo II che si apre con l'articolo 2082: "è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e di servizi". Ma questa nozione di impresa non è l'unica contemplata dall'ordinamento, ma cambia in funzione della disciplina che deve trovare applicazione.

L'art 2082 descrive l'impresa in termini di:

• Attività: modello comportamentale costituito da tanti singoli comportamenti in sequenza.
• Produttiva: produrre un'utilità che prima non c'era e ciò attraverso la produzione e lo scambio di beni e servizi. Quindi di sicuro non può esercitare un'impresa un'attività di godimento.

3 requisiti stabiliti dall'art 2082:

• Professionalità: frequenza relativa allo svolgimento dell'attività, richiedendo che essa abbia luogo in maniera abituale, stabile, non occasionale o sporadica. La professionalità non è sinonimo di:
  • Esclusività: si possono esercitare più imprese
  • Continuità: ci possono essere interruzioni purché costanti e richieste dalle esigenze naturali del ciclo produttivo
  • Pluralità di risultati: l'attività può essere finalizzata alla realizzazione del singolo affare.
• Organizzazione: mezzi impiegati per lo svolgimento dell'impresa. Vengono utilizzati 2 fattori produttivi: lavoro e capitale. Il ruolo del titolare è quello di svolgere un'opera di organizzazione: stabilire un ordine funzionale e strutturale dei fattori produttivi ai quali fa ricorso. Se manca questo profilo (eterorganizzazione) l'attività viene qualificata come lavoro autonomo.
• Economicità: metodo che deve essere seguito nello svolgimento dell'attività.
  • Metodo lucrativo: conseguire un margine di profitto
  • Metodo economico in senso stretto: pareggio tra costi e ricavi per mantenere autonomis da altre economie (equilibrio economico).
  Rimangono estranee all'impresa quindi quelle attività che non si prefiggono nemmeno il pareggio dei costi e dei ricavi: attività erogative.

Capitolo 3

La ragione della presenza di una definizione generale dell'impresa si coglie nel tentativo perseguito dal legislatore storico del 1942 di assoggettare ogni iniziativa produttiva ad un nucleo di regole comuni che si limitavano ad enunciare un principio e a rinviarne la relativa attuazione ad un'altra legge ordinaria e soprattutto alle norme corporative. Ma in seguito alla soppressione delle norme corporative (1944) l'impresa non risulta più assoggettata ad un corpo organico di regole. L'impresa è destinataria di singole disposizioni che nell'insieme costituiscono una disciplina molto frammentaria e poco organica.

D'altra parte lo stesso legislatore storico escluse dalla nozione di imprese 2 sottofattispecie:

• Impresa agricola (in quanto si incentra sul fondo che è un bene che già si possiede)
• Piccola impresa (in quanto si incentra sul lavoro del titolare e dei suoi stretti familiari che è un fattore produttivo che già si possiede)

L'impresa agricola

Art 2135: "attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse". Ma con la modernizzazione del settore agricolo (2001) l'art 2135 è stato integrato da 2 commi che descrivono:

• Attività essenziali: attività dirette alla cura dello e allo sviluppo di un ciclo biologico di carattere vegetale e animale che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque. "Utilizzano o possono utilizzare il fondo": il fondo diventa un fattore produttivo eventuale e quindi non più elemento costitutivo della fattispecie.
• Attività connesse: attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività agricole essenziali, nonché attività dirette alla produzione e alla fornitura di beni o servizi ottenuti mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda agricola. Tuttavia un ampliamento dell'impresa agricola sul piano della fattispecie non è stato accompagnato da un adeguato ampliamento della disciplina che infatti è stato parziale attenendo ai soli profili di pubblicità.

La piccola impresa

Art 2083: "un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia" e la specifica poi nelle figure del coltivatore diretto del fondo, artigiano e piccolo commerciante. La prevalenza va accertata in senso qualitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e dei suoi familiari costituisca il fattore essenziale, imprescindibile e centrale nel processo produttivo sottostante. Al criterio della prevalenza si affianca quello quantitativo dove occorre individuare i fenomeni produttivi passibili di applicazione delle procedure concorsuali. Sono esclusi dalle procedure concorsuali i titolari di imprese che si attestano al di sotto di 3 parametri:

• I debiti complessivi non superiori a 500.000 euro
• L'attivo patrimoniale nei 3 esercizi precedenti non superiori per ogni esercizio a 300.000 euro
• I ricavi lordi nei 3 esercizi precedenti non superiori per ogni esercizio a 200.000 euro

La legge fallimentare va quindi a stabilire una presunzione di piccolezza, in quanto si presume che sia piccola impresa quella che si trova al di sotto di questi 3 parametri. E quindi stabilisce anche una presunzione di grandezza, in quanto si presume non sia piccola impresa quella che supera anche solo uno dei 3 parametri. In prevalenza, si ritiene che siano entrambe assolute.

L'impresa commerciale

È un'attività di produzione di beni e servizi che si qualifica come industriale e/o un'attività di circolazione di beni che si qualificano come intermediaria.

• Secondo una prima interpretazione i requisiti di industrialità e di intermediarietà sono da intendersi in maniera letterale: industriale è un'attività che si sostanzia nella trasformazione fisico-tecnica della materia, intermediaria è un'attività che si origina da un acquisto di qualcosa per la rivendita di quel qualcosa. Questa interpretazione quindi lascia spazio alle imprese civili.
• L'opinione ormai prevalente attribuisce all':
  • Industrialità il significato di non agricolo
  • Intermediarietà il significato di scambio.
  Quindi, un fenomeno imprenditoriale è o un'impresa agricola o un'impresa commerciale.

L'impresa commerciale può essere classificata in:

• Impresa pubblica: fenomeno produttivo di natura commerciale esercitato da un soggetto di diritto pubblico. E può essere:
  • Ente pubblico economico: ente che si prefigge di perseguire il suo fine istituzionale attraverso un'attività commerciale. Anche se negli ultimi anni stiamo assistendo a un processo di privatizzazione.
  • Società in mano pubblica: società caratterizzate dal fatto che la partecipazione di controllo è detenuta da un ente pubblico. Tra queste vi sono società a partecipazione interamente pubblica in cui tra l'ente e la società intercorre una relazione intensa: si tratta delle società in house providing.
  • Ente pubblico non economico: ente che realizza i fini istituzionali attraverso una conformazione variegata che si articola in numerose iniziative che non presentano i caratteri dell'impresa ma che in realtà si trattano di vere e proprie imprese. L'oggetto di questi enti può essere vario e può consistere anche nella fornitura di un servizio pubblico che si distinguono in:
    • Servizi a rilevanza economica: con l'obiettivo di realizzare un margine di profitto la cui gestione non può essere affidata all'ente pubblico ma a una società in house.
    • Servizi privi di rilevanza economica: solo con l'obiettivo di copertura dei costi la cui gestione è affidata alla discrezionalità dell'ente.

  Se l'impresa assume la forma giuridica di diritto privato, cioè la società, l'applicazione della disciplina dell'impresa avviene in maniera non diversa da una qualsiasi altra società. Se invece l'impresa assume la forma giuridica di diritto pubblico, cioè l'ente pubblico, bisogna sapere che solo l'ente pubblico economico è sottoposto all'obbligo di pubblicità mentre sia l'ente pubblico economico sia quello non economico è sottratto al fallimento e concordato preventivo.

• Impresa privata: fenomeno produttivo imprenditoriale che assume la forma giuridica di diritto privato cioè:
  • Forma individuale
  • Forma societaria
  • Ente privato non societario: nel codice civile manca qualsiasi riferimento in merito all'applicazione della disciplina dell'impresa a quest'ultimo. Con riferimento alle associazioni e alle fondazioni si deduce che la disciplina dell'impresa debba trovare applicazione nella sua interezza nelle associazioni e fondazioni che esercitano un'attività commerciale a prescindere dalla posizione o ruolo assunto. Così come anche all'impresa sociale che rientra tra gli enti del terzo settore.

Le professioni intellettuali

Si sostanziano nella produzione di servizi professionali. Si distinguono in:

• Professioni protette: regolate da una propria specifica disciplina che si aggiunge ad una più generale contenuta negli articoli 2229 ss.
• Professioni non protette: oltre a non avere una propria specifica disciplina possono derogare agli articoli 2229 ss.

La professione intellettuale è ormai ad oggi un'attività produttiva che può presentare tutti e 3 i requisiti dell'art 2082 e può trattarsi di un fenomeno analogo all'impresa commerciale. Secondo l'art 2238 però la disciplina dell'impresa viene applicata soltanto alla condizione che l'esercizio della professione costituisca elemento di un'attività organizzata in forma di impresa. Quindi non troverà mai applicazione il titolo II nei casi in cui l'attività produttiva si esaurisca nell'applicazione di un servizio professionale. In questo caso bisogna far ricorso alla presenza del contratto d'opera intellettuale connotato da un minimo di intellettualità nello sforzo professionale e un minimo di personalità nella prestazione.

Capitolo 4

Inizio dell'impresa: coincide con il momento dal quale comincia a trovare applicazione la disciplina dell'impresa. Tale momento deve essere accertato secondo il criterio dell'effettività e deve prescindere da qualunque tipo di adempimento formale si associ allo svolgimento dell'impresa. Si esclude che l'inizio dell'impresa possa già aversi a seguito dell'elaborazione di un semplice programma produttivo o dal compimento di singoli atti di organizzazione.

Fine dell'impresa: coincide con il momento al cui verificarsi cessa di trovare applicazione la disciplina dell'impresa. Anch'essa deve essere accertata secondo il criterio dell'effettività senza quindi che possano aver rilievo gli eventuali adempimenti formali obbligatori. Si esclude che la fine dell'impresa debba attendere la fase di liquidazione nella quale si monetizzano tutti i beni costituenti il complesso aziendale e si risolvono tutti i rapporti pendenti. La liquidazione è la fase in cui si verifica l'eliminazione dell'ente attraverso il quale si esercita l'impresa. L'impresa di una società quindi cessa anche prima della fine della società che invece sopravvive fino a che non è liquidata e successivamente estinta attraverso la cancellazione dal registro delle imprese. Tutto questo però presenta un'eccezione con riferimento alle procedure concorsuali. Infatti entro 1 anno dalla cancellazione dal registro delle imprese si può aprire una procedura concorsuale anche dopo la cessazione. "Presunzione dell'effettiva cessazione dell'attività" che è superabile solo nel caso di impresa individuale e di cancellazione di ufficio dell'ente e solo su iniziativa dei creditori o pubblico ministero, mentre all'imprenditore non è data possibilità di dimostrare che la cessazione effettiva aveva preceduto la cancellazione. Il motivo sta nell'incentivare un corretto adempimento dell'obbligo di pubblicità d'impresa. Nel caso di imprese che abbiano omesso ad origine di adempiere all'obbligo di iscrizione si ritiene che l'omessa iscrizione possa essere sostituita dall'effettiva conoscenza da parte dei terzi della cessazione dell'impresa o della sua conoscibilità.

Imputazione dell'impresa

A chi si imputa l'impresa? Al referente soggettivo, vale a dire il soggetto che è tenuto ad adempiere ai diversi obblighi comportamentali, quindi l'imprenditore in senso giuridico. Ma nell'ordinamento manca un criterio che quindi deve essere ricavato in via interpretativa. L'ordinamento ancora oggi prevalente è dell'avviso che l'elemento decisivo ai fini dell'imputazione debba individuarsi nella spendita del nome: è imprenditore colui che svolge l'impresa a proprio nome. Ha sicuramente il pregio della semplicità e dell'immediatezza. Ma il difetto è che rende possibile forme di abuso, in particolare quando il soggetto che svolge l'impresa a proprio nome è nullatenente che si presta a fungere da prestanome nello svolgimento dell'impresa per conto di un terzo il quale invece ha interesse a non esporre il suo patrimonio al rischio di impresa. A questo la giurisprudenza pone rimedio attraverso la figura dell'impresa fiancheggiatrice: il dominus dell'iniziativa può acquisire la qualità di imprenditore e quindi essere assoggettato alla disciplina dell'impresa se si accerta che ha posto in essere un comportamento che in sé considerato possa qualificarsi come impresa che fiancheggia l'iniziativa svolta dal prestanome, ma il fallimento del dominus consente solo ai pochi creditori che da lui avevano ottenuto una garanzia di effettuare la procedure concorsuali. C'è chi ritiene che l'impresa possa imputarsi anche secondo il criterio dell'interesse perseguito: è imprenditore colui nel cui interesse l'impresa è svolta. Secondo la teoria dell'imprenditore occulto esiste una relazione biunivoca tra rischio e potere, tanto è che chi ha la direzione...