Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Montagnini Eugenia, libro consigliato Manuale diritto commerciale, Cian

Parte sull’impresa

Le fonti

Codice civile. In Italia il vigente, quando venne emanato, aveva un ruolo centrale nella disciplina delle attività produttive. Ora conserva buona parte dello statuto dell’imprenditore e la disciplina delle società, ma è implementato da leggi speciali: la normativa antitrust sulle intese e pratiche restrittive della concorrenza è contenuta nella l. 287/1990, la regolamentazione dei segni distintivi e delle invenzioni industriali è affidata al Codice della proprietà industriale, la tutela dei consumatori al Codice del consumo.

Il quadro è arricchito da una produzione normativa di rango secondario, sia di fonte governativa, che emessa dalla Consob e dalla Banca d’Italia.

A livello internazionale, la normativa dell’UE agisce secondo 2 linee di azione:

• 1. Regola direttamente la materia e interviene con i propri organi per garantire l’osservanza delle sue norme, a volte affiancandosi alle discipline nazionali e a volte con il compito di legiferare sull’argomento.
• 2. Si limita a promuovere l’armonizzazione e favorire degli ordinamenti nazionali, attraverso l’emanazione di direttive la cui attuazione è affidata ai legislatori dei singoli paesi.

§1 - La nozione di impresa

Art 2082: “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi”.

Non è un soggetto il punto dal quale si muove il diritto commerciale: l’art 2082, più che definire l’imprenditore, definisce il fenomeno che l’imprenditore pone in essere: descrive in modo oggettivo un suo comportamento, cioè un’attività produttiva che è qualificata dai requisiti di organizzazione, professionalità ed economicità —> questa attività è l’impresa.

Attività produttiva

• Modello comportamentale: l’attività può essere immaginata come un modello comportamentale costituito da tanti singoli comportamenti che rilevano sul piano normativo non nella loro individualità, ma nel loro insieme: essi rappresentano una sequenza coordinata strutturalmente e funzionalmente al raggiungimento di un determinato scopo.
• Scopo: l’attività si presta ad essere qualificata a seconda della natura del suo scopo: la sequenza comportamentale deve essere orientata al perseguimento di un risultato socialmente riconoscibile come produttivo. Questo significa che tale sequenza deve produrre un’utilità che prima non c’era, deve incrementare la ricchezza rispetto allo stato antecedente attraverso la produzione e scambio di beni e servizi.

Sono quindi estranei al diritto commerciale i fenomeni che non si presentano nella forma dell’attività produttiva, cioè l’attività di godimento: sequenza di comportamenti finalizzati a trarre l’utilità da qualcosa che già si ha, senza dar luogo ad alcun incremento di ricchezza.

Professionalità

Connota l’attività sul piano della frequenza del suo svolgimento, richiedendo che essa abbia luogo in maniera abituale, stabile e reiterata.

• Professionalità non è sinonimo di esclusività: il requisito è integrato anche nel caso in cui un’attività produttiva non sia l’unica attività svolta da chi la pone in essere: è possibile che un soggetto svolga un’attività produttiva qualificabile come impresa e un’altra attività produttiva di tipo differente, così come è possibile che un oggetto svolga due attività produttive qualificabili come imprese.
• Professionalità non è sinonimo di continuità: l’attività può essere caratterizzata da interruzioni purché queste siano legate ad esigenze naturali del ciclo produttivo sottostante, sicché l’attività interrotta ricomincia dopo un certo periodo per poi interrompersi nuovamente secondo un intervallo costante.
• Professionalità non è sinonimo di pluralità di risultati: il requisito è integrato anche nel caso in cui l’attività sia finalizzata alla produzione di un unico affare.

Organizzazione

Connota l’attività sul piano dei mezzi impiegati nel suo svolgimento, richiedendo che sia esercitata non solo con la capacita lavorativa di chi la pone in essere, ma anche con l’ausilio di altri fattori produttivi: lavoro, forza lavoro, e capitale, qualunque entità materiale o immateriale.

Determinati processi produttivi possono richiedere esclusivamente il fattore lavoro, labour intensive, o il fattore produttivo capitale, capital intensive.

Il ruolo del titolare è di svolgere un’opera di organizzazione: stabilire un ordine funzionale e strutturale dei fattori produttivi ai quali fa ricorso 1.

Economicità

Connota l’attività sul piano del metodo che deve essere seguito nel suo svolgimento.

• Secondo un primo orientamento, c’è l’idea che il metodo da impiegare nello svolgimento dell’attività è il metodo lucrativo, cioè un metodo che tende a far conseguire un margine di profitto: non solo consente di recuperare i costi sostenuti nel corso del processo produttivo, ma anche di conseguire un margine di profitto.
• Secondo un diverso orientamento, ad oggi prevalente, il metodo da impiegare nello svolgimento dell’attività è il metodo economico in senso stretto, cioè un metodo che tende ad assicurare il pareggio tra ricavi e costi.

Può qualificarsi come impresa:

• Se la produzione non è destinata ad essere collocata sul mercato, impresa per conto proprio: ad es chi costruisce la propria villa assumendo in proprio il personale e acquisendo i materiali necessari in autonomia.
• Nel caso in cui sia svolta senza osservare le condizioni richieste dalla legge per il suo inizio, impresa illegale: ad es un’attività bancaria senza autorizzazione.
• Se persegue direttamente o indirettamente una finalità illecita, impresa immorale o mafiosa: ad es un’attività di sfruttamento della prostituzione.

—> Sono imprese se presentano le tre caratteristiche oggettive di professionalità, organizzazione ed economicità 2.

§2 - Le categorie di impresa

La ragione di una definizione generale di impresa si coglie nel tentativo del legislatore del 1942, di assoggettare ogni iniziativa produttiva ad un nucleo di regole comuni, contenute negli artt 2084-2093, norme che si limitavano ad enunciare un principio e a rinviarne l’attuazione alle norme corporative. L’intento era di far sì che tutte le iniziative imprenditoriali si ispirassero ai principi dell’ordinamento corporativo.

Tale ragione è venuta meno con la soppressione dell’ordinamento corporativo, circostanza che ha fatto perdere agli artt 2084-2093 gran parte della loro importanza e consistenza.

In seguito alla caducazione delle norme corporative, l’impresa quale fenomeno omnicomprensivo, non risultava più assoggettata ad un corpo organico di regole.

In realtà ora risulterebbe destinataria dello Statuto generale dell’impresa, costituito dagli istituti dell’azienda, della concorrenza e dei consorzi e dei segni distintivi.

Tuttavia:

• L’istituto dell’azienda non è integralmente applicabile all’impresa in quanto vale.
• Gli istituti della concorrenza e dei consorzi si applicano anche a fenomeni produttivi diversi dall’impresa, alle professioni intellettuali e al lavoro autonomo.
• All’impresa in quanto tale si applicano anche ulteriori disposizioni sparse nel codice civile.

—> L’impresa è destinataria di singole disposizioni che nell’insieme costituiscono una disciplina poco organica e molto frammentaria.

Il legislatore del 1942 se da un lato cercava una nozione unitaria di impresa, dall’altro escludeva da tale nozione sul presupposto che non tutti i fenomeni produttivi rientranti nella nozione generale di impresa dovessero essere assoggettati alla medesima disciplina ma che ce ne fossero alcune due fattispecie, rispetto ai quali l’applicazione di tutto il diritto commerciale fosse eccessivo: l’impresa agricola, con riferimento alla natura della produzione, e la piccola impresa, con riferimento alla dimensioni dell’organizzazione.

L’impresa agricola

L’Art 2135 descrive l’impresa agricola come attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse, dove le prime 3 vengono identificate come attività agricole essenziali, mentre le ultime come attività agricole per connessione.

Il legislatore del 42 riteneva che l’impresa agricola dovesse essere soggetta ad una disciplina più ristretta, dato che essa non presentava particolari esigenze di investimento, in quanto i fattori produttivi coincidevano in larga parte con il fondo, ossia un bene che già si possedeva.

Tuttavia, la versione originaria dell’art 2135 è stata integrata da due commi, comma 2 e 3:

Attività essenziali: Art 2135 comma 2: attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque.

Attività connesse: Art 2135 comma 3: attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività agricole essenziali, nonché le attività dirette alla produzione e alla fornitura di beni o servizi ottenuti mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda agricola.

—> Ne deriva una più ampia nozione di impresa agricola rispetto a quella originariamente formulata dal legislatore del 42.

• Quanto alle attività agricole essenziali, se nella versione originaria della norma rientravano solo quelle di coltivazione e di allevamento di bestiame che avevano luogo sul fondo, oggi un’attività è di allevamento o coltivazione se utilizza o può utilizzare il fondo: questo implica che il fondo è passato dall’essere fattore produttivo essenziale a fattore produttivo eventuale, e quindi non più elemento costitutivo della fattispecie. Nella nuova nozione di impresa agricola, l’elemento costitutivo è rappresentato dalla cura e dallo sviluppo di un ciclo biologico, sicché può essere qualificata come impresa agricola qualunque attività che si sostanzia in tale cura o sviluppo.
• Per le attività connesse, non si identificano più soltanto le attività poste in essere da un agricoltore o allevatore in un determinato momento storico o in una certa area geografica e subordinate alle attività essenziali, ma rientrano nella categoria tutte le attività trasformative alla sola condizione che utilizzano come materia prima prevalente i prodotti derivanti dall’attività di coltivazione/allevamento esercitata dal medesimo soggetto: oggi sono attività agricole per connessione tutte le attività di manipolazione, trasformazione e commercializzazione di prodotti che provengono prevalentemente dall’attività agricola essenziale 3.

La piccola impresa

L’art 2083 descrive la piccola impresa come attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia e la specifica nelle figure soggettive del coltivatore del fondo diretto, dell’artigiano e del piccolo commerciante.

La scelta di attribuire alla piccola impresa rilevanza normativa più ristretta può cogliersi nelle caratteristiche che connotano il relativo processo produttivo, in quanto questo si incentra sul fattore produttivo rappresentato dal lavoro del titolare e dei suoi familiari.

La prevalenza va accertata non in senso quantitativo, verificando che il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia valga di più in termini economici rispetto agli altri fattori impiegati nel processo produttivo, ma in senso qualitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia costituisca il fattore essenziale, imprescindibile e centrale nel processo produttivo sottostante.

—> Distinzione tra piccola impresa e impresa:

• Piccola impresa: tutte le volte che il titolare svolge un ruolo esecutivo che caratterizza e connota il sottostante processo produttivo.
• Impresa: tutte le volte che il titolare può non avere alcun ruolo esecutivo nell’iniziativa, in quanto pienamente surrogabile dall’organizzazione, e limitarsi a svolgere un ruolo, imprescindibile e indefettibile, di carattere organizzativo.

La nozione di piccola impresa, essendo incentrata su un criterio identificativo basato su un parametro qualitativo, non è sempre di agevole individuazione: la prevalenza, intesa come essenzialità del lavoro del titolare e dei componenti della famiglia nel processo produttivo, non può essere riscontrata in modo immediato ed oggettivo. Una tale incertezza di valutazione potrebbe essere un problema quando l’impresa va in stato di crisi o di insolvenza: in questi casi si ha il bisogno di comprendere con immediatezza ed oggettività di che tipo di impresa si tratti, al fine di identificare lo strumento di regolazione da applicare.

—> Una soluzione a questa incertezza, introdotta dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, è l’impresa minore, la cui identificazione si basa su parametri quantitativi, 2 di carattere patrimoniale: esposizione debitoria e attivo patrimoniale e 1 di carattere reddituale: i ricavi lordi.

È impresa minore quella che rispetta congiuntamente le 3 grandezze dimensionali:

• 1. L’esposizione debitoria complessiva sussistente al momento di apertura della procedura concorsuale non superiore a 500 mila euro.
• 2. L’attivo patrimoniale non superiore a 300 mila euro nei tre esercizi precedenti per ogni esercizio.
• 3. I ricavi lordi non superiori a 200 mila euro nei tre esercizi precedenti per ogni esercizio.

Questa definizione consente di tracciare secondo un criterio che elimina le valutazioni di tipo discrezionale, la linea di confine tra le imprese che non possono accedere alle procedure concorsuali e agli accordi di ristrutturazione e le imprese che possono fruire di questi strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

—> Un’impresa minore, che quindi si mantiene al di sotto delle 3 soglie, è assoggettabile alle sole procedure di sovraindebitamento, e non alle procedure concorsuali e agli accordi di ristrutturazione.

L’impresa minore è alternativa, non complementare alla piccola impresa, cioè un’impresa che superi anche uno solo dei parametri non potrà essere esentata dalle procedure concorsuali.

L’impresa commerciale

La nozione generale di impresa depurata dell’impresa agricola e della piccola impresa dovrebbe residuare nella specie di impresa destinataria del diritto commerciale nella sua interezza ed organicità: l’impresa commerciale.

Non c’è una norma che ne contenga la relativa nozione, ma l’art 2195, non è una norma definitoria ma di disciplina, contiene un primo precetto comportamentale, l’obbligo di pubblicità, destinato a chi pone in essere un comportamenti che si sostanzia nelle seguenti attività:

• 1. Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi.
• 2. Attività intermediaria nella circolazione di beni.
• 3. Attività di trasporto per terra, per acqua e per aria.
• 4. Attività bancaria o assicurativa.
• 5. Attività ausiliaria alle precedenti.

—> L’impresa commerciale è un’attività di produzione di beni e servizi che si qualifica come industriale e/o un’attività di circolazione di beni che si qualifica come intermediaria. Quindi i tratti identificativi dell’impresa commerciale sono i requisiti di industrialità e intermediarietà.

• 1. Secondo una prima interpretazione, i requisiti di industrialità e intermediarietà sono da intendersi in un’accezione letterale: l’industrialità è da intendersi come attività automatizzata o che prevede una trasformazione fisico-tecnica della materia, mentre l’intermediarietà allude ad un’attività originata dall’acquisto di un bene e la vendita dello stesso. All’impresa agricola e commerciale si aggiungerebbe una terza, l’impresa civile.

Sono considerate imprese civili:

• Le imprese artigiane, sul presupposto che il processo produttivo non possa qualificarsi industriale, in quanto non interamente automatizzato.
• Le imprese primarie e le imprese di pubblici spettacoli, in quanto il processo produttivo non possa qualificarsi come industriale, in quanto non dà luogo ad una trasformazione fisico-tecnica della materia, ma si limita a sfruttare risorse che si trovano in natura.
• Le imprese finanziarie, poiché fanno circolare il denaro non in modo intermediario, limitandosi a raccogliere risparmio da collocare in soluzioni di investimento.

• 2. La seconda interpretazione indica industrialità = non agricolo e intermediarietà = scambio. In quest’ottica si perviene ad una nozione di impresa commerciale residuale, che assorbe tutti i fenomeni imprenditoriali che, data la loro natura, non possono considerarsi come agricoli.

—> In base alla natura, un fenomeno imprenditoriale è o un’impresa agricola, o un’impresa commerciale.

L’impresa commerciale può essere distinta nelle due categorie di impresa pubblica e impresa privata.

L’impresa pubblica

L’impresa pubblica = Fenomeno produttivo imprenditoriale di natura commerciale esercitato da o riconducibile ad un soggetto di diritto pubblico.

Un’attività commerciale può costituire oggetto esclusivo o principale di un ente pubblico, ente pubblico economico, pubblico non economico.