Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Ardizzone Luigi, libro consigliato Appunti di diritto commerciale , Jaeger

Parte I - L'imprenditore

Capitolo I: La definizione di imprenditore

Nozione di imprenditore

Art 2082: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi.

Questa definizione è formata da 4 elementi costitutivi:

• L’esercizio di un'attività economica;
• La professionalità di tale esercizio;
• L'organizzazione;
• Il fine della produzione e dello scambio di beni o servizi.

Il legislatore ha scelto di fondare il diritto commerciale non più, come avveniva nell’abrogato codice di commercio (1942), sulla figura del commerciante, ma sulla innovativa concezione d'imprenditore (principale protagonista dell'iniziativa economica).

A) Attività economica

Un’attività si può qualificare come economica quando coinvolge operazioni con cui viene creata un’utilità pratica. Tuttavia, non sembra ipotizzabile un’attività economica che non consista nella produzione o nello scambio di un bene o di un servizio: “economicità” e “al fine della produzione e dello scambio” risulterebbero così nozioni inutilmente ripetute. Oggi molti ritengono che l’economicità di un’attività dipenda non dalle caratteristiche oggettive degli atti che la compongono, ma dalle modalità con cui l’attività viene svolta.

Una serie coordinata di atti oggettivamente identici (trasporto di passeggeri) può essere effettuata con scopi e modalità diverse. Se i cittadini vengono trasportati gratuitamente non si può parlare di impresa, ma di azienda di erogazione perché i suoi introiti sono tratti non dall’attività svolta ma dalle tasse o altri proventi. Un’impresa sussiste solo se l’attività viene svolta in maniera tale da essere idonea a realizzare tale copertura dei costi con i ricavi (NB: se non si realizza in concreto questo risultato non cessa di essere “economica”) e anche se non c’è scopo di lucro, ma semplicemente una situazione nella quale mira quantomeno al pareggio.

Un caso di impresa senza scopi di lucro è quello delle imprese cooperative. Queste hanno uno scopo mutualistico, caratterizzato dal fatto di far avere ai loro soci dei beni o altri vantaggi a condizioni migliori di quelle di mercato.

In ogni caso è opportuno tener distinto il risultato utile che si ricava dall’attività imprenditoriale (lucro oggettivo) dall’attribuzione finale del profitto (lucro soggettivo). Questa distinzione consente di attribuire la qualifica di imprese alle non profit organization.

Nel Testo Unico della Intermediazione Finanziaria (t.u.f.) il legislatore ha previsto questo tipo di “non profit organization”, in particolare nell’art. 64: “l’attività di organizzazione e gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari ha carattere d’impresa ed è esercitata da società per azioni, anche senza scopo di lucro” (Borsa Italiana Spa).

In conclusione, il concetto di attività economica si compone in primo luogo dell’idea generale per cui deve esservi uno scambio di ricchezza, rilevante però è anche il fatto che l’impresa tragga da sé stessa i suoi mezzi di sopravvivenza.

L’attività economica deve essere distinta dall’attività di puro godimento. È agevole contrapporre il locatore di una molteplicità di appartamenti di sua proprietà (puro godimento) all’albergatore (attività economica), ma non sempre è così... Il problema assume considerevole importanza quando si esaminano attività come quella di detenzione e gestione di una partecipazione di controllo in una società (Holding).

La corte di Cassazione è intervenuta dichiarando che “l’attività di direzione e coordinamento di un gruppo d’imprese, sia essa svolta da una società di capitali, da una persona fisica o da una società di fatto, determina l’acquisto della qualità di imprenditore in capo a chi la eserciti qualora oltre ad essere qualificata dei requisiti dell’‘organizzazione’ e della ‘professionalità’, la stessa sia posta in essere in nome dell’esercente e risulti astrattamente idonea a far conseguire al gruppo vantaggi economici ulteriori rispetto a quelli acquisibili in mancanza dell’opera di coordinamento.”

Il soggetto imprenditore così identificato esercita direttamente solo una fase dell’attività d’impresa quella corrispondente alla stessa opera di direzione; le altre fasi vengono esercitate indirettamente per il tramite delle società controllate ed è al loro contenuto che bisogna far riferimento per individuare il ramo della produzione e dello scambio connesso alla qualifica imprenditoriale attribuita all’esercente l’attività direttiva (è sufficiente che almeno una delle società controllate svolga una delle attività previste nell’art. 2195 c.c.).

Diversamente, il soggetto che eserciti un’attività di direzione e governo di un gruppo d’imprese acquista egualmente la qualifica di imprenditore commerciale quando oltre a detta attività ponga in essere anche attività ausiliarie di servizi a sostegno delle attività operative svolte dalle società controllate, purché nell’esercitarle spenda il proprio nome e le stesse attività ausiliarie appalesino un’economicità autonoma rispetto all’economicità propria delle attività svolte dalle società controllate.

B) Professionalità

Questo requisito esclude che si configuri in un’attività d’impresa il compimento occasionale di qualche atto di produzione o scambio. Non si richiede che l’attività sia necessariamente in modo continuativo (attività stagionale, bagnino); neppure si richiede che l’attività sia diretta alla realizzazione di più affari; non si richiede infine che l’attività esercitata sia esclusiva o prevalente del soggetto in questione.

Infine, per professionalità si intende un contributo dell’attività, piuttosto che del soggetto che la esercita.

C) Organizzazione

All’epoca della realizzazione codicistica l’impresa era concepita come un’organizzazione sotto due profili: organizzazione di persone e di mezzi. La prima è rappresenta dall’imprenditore e dai suoi collaboratori (2086) ed è un’organizzazione di tipo piramidale. La seconda fa riferimento all’azienda che secondo l’art. 2555: “l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio d’impresa”.

Tuttavia, né l’una né l’altra sono oggi essenziali; dunque, si è giunti ad attribuire all’organizzazione un contenuto così esteso da privarlo di ogni efficacia selettiva. Si considera organizzata ogni attività che non sia svolta in modo improvvisato o estemporaneo.

Tuttavia, va segnalato che negli ultimi anni il legislatore ha attribuito sempre maggior importanza agli assetti dell’impresa, e alla loro adeguatezza in rapporto alla natura e alle dimensioni della stessa. In questa direzione, con l’avvento del neo Codice della crisi, è stato introdotto un 2° comma all’art. 2086 c.c., che stabilisce che “l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale”.

Il codice della crisi, per quanto riguarda invece l’imprenditore individuale, stabilisce che debba adottare “misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”.

D) Fine della produzione e dello scambio

Esistono anche su questa espressione dei contrasti a livello interpretativo. Il problema principale riguarda la c.d. impresa per conto proprio, quell’attività d’impresa volta a soddisfare esclusivamente i bisogni del produttore come nel caso della coltivazione per sussistenza. Ci sono altri esempi che fanno discutere, come l’attività svolta da una cooperativa, quando destinatari dei risultati siano esclusivamente i soci e non il mercato generale, e ancora l’attività svolta da un’impresa di Stato, i cui prodotti siano ceduti dietro pagamento, esclusivamente ad un'altra impresa anch’essa appartenente allo Stato.

Escludendo queste ultime fattispecie dalla categoria delle imprese per conto proprio (come sembra corretto fare), tale categoria si riduce a quelle attività svolte senza la creazione di un’autonoma organizzazione e strutturalmente non proiettate al mercato, inoltre, in molte di queste fattispecie è probabile che manchino altri requisiti richiesti dal 2082, in particolare la professionalità.

Imprenditore e professionista intellettuale: l'organizzazione

Gli artt. dal 2229 al 2238 disciplinano le professioni intellettuali e le distinguono dall’attività d’impresa. Il professionista intellettuale non è imprenditore, quindi non è soggetto al fallimento, non deve tenere le scritture contabili... Sarà però soggetto, con l’entrata in vigore del Codice della crisi, alla procedura di liquidazione controllata. La differenza tra le due discipline è chiara. Problemi sorgono invece, sia per quanto riguarda la spiegazione di questa differenza di regime, sia per quanto riguarda l’individuazione di un criterio che consenta di distinguere, con sufficiente precisione, le due fattispecie.

Una prima tesi sostiene che i professionisti intellettuali, a differenza degli imprenditori, non hanno un’organizzazione (elemento essenziale per l’imprenditore) o comunque non sono condizionati dall’esistenza di un’organizzazione nello svolgimento della loro attività (intellettuale). È evidente però che questa tesi non stia in piedi: a parte il fatto che, come abbiamo visto, è molto discutibile l’essenzialità dell’organizzazione anche per gli stessi imprenditori, è certo che nelle forme di esercizio delle professioni più moderne esistono e sono indispensabili, per l’ottimale svolgimento dell’attività, organizzazioni molto più complesse che non in certe forme d’impresa.

L’art. 2238/1 dice che se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II (cioè le disposizioni sull’impresa). Se un medico esercita la professione in una clinica di sua proprietà che egli stesso gestisce, la sua attività come medico rimane un’attività professionale che però si inserisce come elemento di una più ampia attività (gestione della clinica) da lui svolta e che costituisce un’attività d’impresa.

Nonostante ciò, rimangono tutte le obbligazioni di tipo professionale, quale per es., per un medico, l’obbligo del rispetto del segreto professionale, anche nella gestione di una clinica. Quel medico è, al tempo stesso, professionista intellettuale e imprenditore. In conclusione: la distinzione tra le due fattispecie non può essere fondata sull’organizzazione dell’uno contrapposta alla non organizzazione dell’altro, prima di tutto perché una distinzione del genere non risponde alla realtà, e poi perché non trova fondamento nella legge.

L'impresa illecita

I confini dell’impresa illecita possono non essere facili da stabilire. L’illiceità può riguardare singoli atti che si coordinano con altri leciti, e può avere diverse gradazioni (spacciatore di droga o commerciante senza licenza). Le diffuse perplessità in ordine al riconoscimento della qualità di imprenditore all’esercente di un’attività nascono essenzialmente dalla ripugnanza ad applicare, in queste ipotesi, quella parte della disciplina dell’impresa che assicura all’imprenditore particolari facoltà e diritti.

Occorre pure considerare, d’altro canto, che l’esercizio di un’attività illecita può creare problemi di tutela dei terzi, e in particolare dei creditori, del tutto simili a quelli connessi all’esercizio di un’attività lecita. Appare così sconcertante che fallisca il commerciante regolarmente autorizzato e non fallisca quello abusivo o il contrabbandiere di professione. In conclusione, al titolare di un’impresa illecita è riconosciuta la qualità d’imprenditore e come tale, in base al neoentrante Codice della crisi, è soggetto alla procedura di liquidazione giudiziale / liquidazione controllata.

La teoria dell’imprenditore occulto

Ha una certa diffusione il fenomeno per cui l’attività d’impresa viene esercitata in nome proprio da un soggetto (imprenditore diretto) che si presenta all’esterno come l’imprenditore e che stipula tutti gli atti inerenti all’esercizio dell’impresa, mentre colui che somministra tutti i mezzi necessari, si appropria dei risultati e prende le decisioni, è un altro soggetto (imprenditore indiretto). Può succedere che un soggetto preferisca esercitare l’impresa senza comparire all’esterno, servendosi di un prestanome (persona fisica); a volte, però, la funzione di prestanome può essere svolta anche da una società di capitali.

In tutti questi casi si pone il problema della tutela degli interessi dei creditori, quando il patrimonio dell’imprenditore diretto si riveli insufficiente alla loro soddisfazione.

• Nel caso della persona fisica, in base alla disciplina generale, il fenomeno dovrebbe essere regolato imputando atti e responsabilità esclusivamente al soggetto il cui nome è stato speso (i. diretto). Nei confronti del reale dominus si potrebbe ipotizzare soltanto l’esercizio di un’azione di risarcimento dei danni eventualmente arrecati a terzi.
• Nel caso della società di capitali, il fenomeno troverebbe disciplina nelle norme in materia di società di capitali che prevedono la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori della società rimasti insoddisfatti.

In entrambi i casi, la soluzione offerta dall’applicazione della disciplina generale offre ai creditori d’impresa una tutela molto scarsa: da qui la teorizzazione di una disciplina speciale per offrire ai creditori una più intensa tutela e quindi la corresponsabilità dell’imprenditore indiretto.

Il tentativo di affermare questa corresponsabilità è stato compiuto a partire da una norma che disciplina il fallimento delle società con soci illimitatamente responsabili. L’art. 147/4 l.fall. dispone che se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi. Si tratta del fallimento dei soci occulti di società palese.

Ipotizziamo ora, che venga dichiarato il fallimento non di una società, ma del signor Alfa, imprenditore individuale. Successivamente si scopre che Alfa non agiva da solo ma aveva costituito, con un altro signore, Beta, rimasto occulto, una società Gamma per l’esercizio dell’impresa divenuta insolvente. Questa seconda ipotesi è diversa dalla prima perché qui, oltre all’esistenza dell’altro socio, è occulta l’esistenza stessa della società. È il caso dei soci occulti di società occulta e, anche in questa ipotesi, dovrà essere dichiarato il fallimento della società (occulta) e di entrambi i soci.

Se si ammette che il socio occulto di un imprenditore apparentemente individuale debba essere trattato come il terzo socio di una società apparentemente composta da solo due soci, non si può non riservare lo stesso trattamento a chi sia, anziché socio dell’imprenditore palese, suo reale dominus. Inoltre, se si ammette che un simile rapporto tra dominus e prestanome sia rilevante quando intercorre tra due persone fisiche, analoga rilevanza dovrà essere riconosciuta al rapporto di dominio intercorrente tra una persona fisica ed una persona giuridica, o tra due persone giuridiche.

Inizio e fine dell'impresa

La qualifica di imprenditore si acquista con l’esercizio dell’attività d’impresa – caso delle persone fisiche. Queste non diventano imprenditori iscrivendosi in qualche registro; decisivo è l’effettivo esercizio dell’attività. Relativamente alle società è invece diffusa una tesi in base alla quale l’acquisto della qualità d’imprenditore si avrebbe per effetto, e al momento, della costituzione. A differenza di quanto avviene per le persone fisiche, le società possono svolgere una sola attività: quella dichiarata in contratto sociale.

Cosa si intende per “esercizio” dell’attività, e in base a quali criteri si deve identificare il momento in cui tale esercizio ha inizio? Prendiamo come esempio un’attività imprenditoriale consistente nella produzione di biciclette: capannone, dipendenti, macchinari. Se l’agente finisce il denaro avendo già fabbricato la prima bicicletta, nessuno dubita del fatto che in quel momento sia diventato un imprenditore, pertanto, se ha debiti e non li paga, sarà sottoposto alla liquidazione giudiziale. Diverso è il caso in cui l’agente si trovi in stato d’insolvenza non avendo ancora fabbricato la prima bicicletta, cioè avendo semplicemente completato tutta l’organizzazione...