Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Napolitano Giulio, libro consigliato La logica del diritto amministrativo , Giulio Napolitano

Le funzioni amministrative modulo I

Sentenza n.1) Ordine pubblico e sicurezza urbana: il divieto prefettizio di stazionare nelle c.d. zone rosse di Firenze 2019 Tar Toscana

Fatto

Prefetto di Firenze dispone divieto di stazionare in 17 luoghi della città definiti “zone rosse”.

Il provvedimento è operante per coloro ai quali è stata contestata la violazione della normativa sul commercio in area pubblica e per coloro che risultano essere stati denunciati per i reati di percosse, lesioni personali, rissa, danneggiamento o spaccio di sostanze stupefacenti.

Questo divieto ha durata trimestrale e prevede allontanamento dei trasgressori che siano sorpresi a stazionare nelle zone rosse.

• Contro questo provvedimento è stato proposto ricorso al TAR Toscana per vari motivi.
• Riguardante il potere del prefetto di emanare tale provvedimento, in quanto si ritenevano mancanti i presupposti per l’esercizio del potere: il provvedimento poteva essere emanato nei casi di urgenza o grave necessità pubblica.

In realtà il provvedimento fa riferimento a situazioni prevedibili e prevenibili tramite altri strumenti come intensificazione dei controlli delle forze dell’ordine o l’adozione di misure di prevenzione personali già previste dalla legge penale.

Si considera l’ordinanza sproporzionata, proprio perché il provvedimento introdurrebbe una limitazione alla libertà di circolazione senza che ricorrano effettive ragioni di sicurezza e urgenza, consentendo l’applicazione di misure fortemente limitative della libertà personale in virtù di un rigido automatismo generato dalla mera denuncia alla autorità giudiziaria.

Emerge una presunzione di pericolosità sociale che contrasterebbe con il principio di riserva di legge di cui all’art 25 Cost.

• Il ricorrente dice anche che la finalità del provvedimento non sia quella di tutela delle esigenze di ordine pubblico ex art 2 r.d. 1931 n.773 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), ma sicurezza urbana.
• Si afferma che il prefetto si sarebbe sostituito illegittimamente al sindaco nell’esercizio dei poteri di ordinanza ex dlgs n.267/2000 (Testo unico degli enti locali).
• Si lamenta che il provvedimento sia inutile rispetto alla tutela degli interessi coinvolti, oltre che viziato di irragionevolezza e difetto di proporzionalità.
• Si lamenta la violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento e delle libertà garantite dalla costituzione, carta di Nizza, CEDU.
• Il provvedimento si considera illegittimo perché non specifica né quali siano i destinatari del divieto, né quali comportamenti questi dovrebbero porre in essere al fine di evitare di incorrere nella violazione del divieto.

Quadro normativo e questioni giuridiche rilevanti

• Ordine pubblico: attività dirette alla protezione del complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari.
• Sicurezza pubblica: amministrazione ha facoltà di adottare misure di carattere preventivo e repressivo dirette al mantenimento dello stesso.

Misure che fanno fronte a situazioni di emergenza imprevedibili che possono mettere a rischio interessi fondamentali delle comunità.

Questi provvedimenti rientrano nell’ambito delle ordinanze extra ordinem - contingibili e urgenti (ordinanze atipiche che hanno lo scopo di incidere su situazioni emergenziali non altrimenti superabili con gli ordinari strumenti giuridici a disposizione della autorità pubblica.

Queste ordinanze sono atti amministrativi, sono soggette al controllo del giudice amministrativo su ricorso dei soggetti e possono essere annullate qualora il giudice ne accerti l’illegittimità.

Comunque le ordinanze di urgenza e grave necessità devono ispirarsi ai principi dell’ordinamento giuridico.

Tali ordinanze devono avere efficacia limitata nel tempo e devono essere motivate.

Queste ordinanze devono comportare il minor sacrificio possibile per i destinatari del provvedimento.

• Art 2 r.d. 1931 n.773 (testo unico delle leggi in materia di pubblica sicurezza): il prefetto in caso di urgenza o per grave necessità pubblica può adottare provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e sicurezza pubblica.
• Il prefetto, secondo la legge del 1981 ha la responsabilità dell’ordine e della sicurezza nella provincia, assicura unità di indirizzo e coordina i compiti e le attività degli agenti di pubblica sicurezza.
• Invece il sindaco, ex art 54 dlgs n.267/2000 vigila su quello che interessa la sicurezza e l’ordine pubblico, informandone il prefetto. Il sindaco anche può adottare con atto motivato provvedimenti contingibili e urgenti nel rispetto dei principi dell’ordinamento.

Sentenza Tar 2019

Il provvedimento impugnato ha quindi carattere di atto generale, ma i suoi destinatari possono essere identificati anche in assenza di atto applicativo.

Il Tar dichiara il ricorso fondato, ma viene respinto il motivo secondo il quale si lamentava l’ingerenza dell’autorità prefettizia delle competenze proprie del sindaco.

Non si può tracciare un confine netto tra le competenze prefettizie e sindacali, deve invece ipotizzarsi un coordinamento della azione dell’una e dell’altra autorità.

Inoltre non è possibile delineare una netta distinzione tra ordine pubblico e sicurezza urbana, poiché il mantenimento del primo è il presupposto del secondo.

La materia sicurezza urbana può essere considerata come sicurezza pubblica.

→ Si afferma che effettivamente il provvedimento è un atto che rientra nell’esercizio dei poteri di urgenza o grave necessità pubblica.

→ Viene anche detto che lo strumento di prevenzione del divieto di stazionare in determinate aree urbane non può essere utilizzato in via ordinaria poiché dovrebbe essere previsto da una specifica norma di legge come stabilisce l’art 16 della Cost.

Però c’è da dire che al fine è necessario al fine di disporre misure incidenti sulle libertà costituzionalmente garantite, che alla denuncia del soggetto interessato si aggiungano altri elementi qualificanti la sua pericolosità.

In conclusione viene accolto il ricorso e quindi viene annullato il provvedimento/ordinanza del prefetto.

Sentenza n.2) È legittimo l’obbligo vaccinale imposto agli operatori sanitari? Consiglio Stato 2021

Fatto

Un gruppo di medici, infermieri e altri lavoratori sanitari residenti in Friuli Venezia Giulia non vaccinati, impugna davanti al Tar Friuli i provvedimenti con cui la Asl intima la vaccinazione, pena la sospensione della attività lavorativa.

Obbligo vaccinale è previsto dall’art 4 d.l. n.44/2021 che prevede la sanzione della sospensione dal diritto di svolgere prestazioni che comportano rischio di diffusione del contagio covid e attribuisce alle Asl il compito di vigilare sulla applicazione.

Gli operatori sanitari chiedono l’annullamento dell’atto con i quali le Asl hanno intimato la vaccinazione e chiedono la disapplicazione dell’art 4 d.l.n.44/2021.

→ I ricorrenti lamentano la violazione degli artt 2,32 Cost, violazione del consenso informato, artt 1,4,36, violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza.

→ I ricorrenti lamentano anche la violazione degli artt 3, 52 Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea (art 3, secondo cui ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica) e art 8 convenzione europea dei diritti dell’uomo per violazione del diritto alla integrità psicofisica dell’individuo e quindi del diritto al consenso informato.

• Tar dichiara la questione inammissibile.
• Allora ricorso al Consiglio di Stato.

Quadro normativo e questioni giuridiche rilevanti

• Art 4 d.l. n.44/2021 prevede l’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e la Asl deve svolgere una procedura di controllo. L’art in questione prevede in sostanza che gli esercenti le professioni sanitarie che svolgono attività nelle strutture sanitarie sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dal covid, la vaccinazione costituisce requisito essenziale per esercitare la professione.
• Art 32 cost., art 2, art 1, art 4 e 36 in particolare modo questi ultimi tutelano il diritto al lavoro e quindi si pongono in contrasto con la sospensione dalle mansioni. (Gli appellanti lamentano la violazione di questi articoli perché l’obbligo vaccinale entrerebbe in contrasto con il principio lavoristico sul quale è fondata la Repubblica. Questa censura però è stata ritenuta infondata e respinta).
• Art 3 carta dei diritti fondamentali dell’unione europea e art 52.
• Art 8 convenzione europea diritti dell’uomo.

→ Il giudice nel valutare la legittimità dell’obbligo vaccinale è chiamato a contemperare interessi contrastanti: da una parte il diritto alla salute, dall’altro il diritto alla libera determinazione.

Consiglio di Stato 2021

La vaccinazione obbligatoria risponde ad una chiara finalità di tutela soprattutto per i pazienti e utenti della sanità sulla base anche del principio di solidarietà tutelato dalla costituzione.

Alla base di ciò emergono anche il dlgs n.81/2008 relativo alla salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e la legge n.24/2017 Gelli Bianco art 1.

Per cui è lecito attendersi dal paziente che si rechi in una struttura sanitaria, ed è doveroso per l’ordinamento pretendere che il personale medico non diventi veicolo di contagio.

→ La corte costituzionale (sent. n.5/2018 emanata in relazione all’obbligo vaccinale per i vaccini tradizionali) precisa anche che la legge impositiva di un trattamento non è incompatibile con l’art 32 Cost.

L’obbligatorietà della vaccinazione è una questione più generale che implica un delicato bilanciamento tra valori fondamentali, cioè quello della autodeterminazione, lavoro e quello della salute.

→ Sembrerebbe che l’obbligo vaccinale contrasti con i principi europei detti sopra, imponendo un eccessivo sacrificio con il diritto alla salute del singolo costretto a subire danni e rischi.

D’altro canto lo stesso consiglio di Europa ha esortato gli stati membri che i cittadini non sono obbligati alla vaccinazione.

→ Gli appellanti affermano che le vaccinazioni non sarebbero efficaci e sicure, ma si sbagliano.

La vaccinazione in realtà rispetta tutti i requisiti fissati dall’ordinamento, è sicura ed efficace.

→ Gli appellanti censurano l’art 4 d.l. n.44/2021 in rapporto all’art 3 Cost. con riferimento al principio di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza. (Vengono respinte queste censure).

→ Nel bilanciamento dei diritti (dignità della persona e interesse pubblico alla vaccinazione obbligatoria per operatori sanitari) prevale il secondo.

• Diritti tiranni si tratta di diritti che non sono oggetto di bilanciamento e devono essere soddisfatti sempre e comunque.

→ L’appello deve essere respinto.

Sentenza n.3) La tutela della libera concorrenza: il caso delle concessioni balneari ad uso turistico-ricreativo 2021

Fatto

La Comet s.r.l. proponeva ricorso avverso un provvedimento che negava l’estensione della concessione demaniale sul lido balneare emesso dal presidente dell’autorità di sistema portuale dello stretto.

• Tar Catania respinge ricorso perché:
• Ritiene che siano applicabili i principi di diritto UE in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza (art 49 TFUE).
• Ritiene di non ravvisare una situazione di legittimo affidamento da parte dei concessionari.
• Viene proposto appello al Consiglio di Stato.
• Il presidente del consiglio di stato rileva che la questione oggetto del ricorso riveste una particolare rilevanza economico sociale che rende opportuna una pronuncia della Adunanza plenaria (consiglio di stato in sede giurisdizionale). Deferendo la causa alla adunanza formula il consiglio vari quesiti:

• 1. Se sia doverosa o meno la disapplicazione delle leggi statali o regionali che prevedono proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative; se per l’apparato amministrativo sussista l’obbligo o meno di disapplicare la norma nazionale configgente con il diritto dell’unione europea e se questo obbligo qualora sussiste si estende a tutte le articolazioni dello stato membro compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici.
• 2. In caso di risposta affermativa al primo quesito, se l’amministrazione dello stato sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa dell’unione europea.

Quadro normativo e questioni giuridiche rilevanti

• Proroghe delle concessioni: art 1 legge n.145/2018 prevede proroga quindicennale delle concessioni.

L’art 182 legge n.34/2020 ha introdotto un’ulteriore proroga in virtù della emergenza epidemiologica.

• Però queste disposizioni devono essere sottoposte al vaglio di compatibilità con la normativa europea: direttiva Bolkestein 2006 art 12 paragrafi 1,2 e art 49 TFUE.

Il primo paragrafo della direttiva Bolkestein dice che gli stati membri devono applicare una procedura di selezione dei candidati che sia trasparente e imparziale, quando il numero delle autorizzazioni è limitato per via della scarsità delle risorse naturali.

Il secondo paragrafo della direttiva Bolkestein dice che l’autorizzazione deve essere rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere procedure di rinnovo automatico, né accordare altri vantaggi al prestatore uscente.

L’art 49 TFUE prevede che sono vietate le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini.

→ La direttiva Bolkestein e l’art 49 TFUE devono essere interpretati alla luce della giurisprudenza della corte di giustizia UE = in particolare modo rileva la sentenza Promoimpresa 2016 la quale precisa che:

La direttiva Bolkestein deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale ➡ che prevede una proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime in assenza di una procedura di selezione.

L’art 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che prevede una proroga automatica delle concessioni nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.

La corte sembra presumere che le concessioni marittime rappresentino un interesse transfrontaliero certo in virtù della rilevanza economica.

Dunque, risolvendo tale querelle, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria si è occupata di rispondere ai seguenti quesiti:

• I) Se la materia soddisfi il requisito richiesto ai sensi dell’art. 49 TFUE dell’interesse transfrontaliero certo;
• II) Se la materia rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (e, in particolare, la natura self - executing o meno della direttiva; il concetto di autorizzazione nella legislazione euro-unitaria e la possibilità di ricomprendervi la concessione;
• III) La necessità o meno di una graduazione degli effetti della sentenza.

Adunanza plenaria 2021

È stata messa in discussione l’applicabilità dell’art 49 TFUE, ritenendo mancante nel caso di specie il requisito dell’interesse transfrontaliero certo.

[Rispetto alla applicazione dell’art 12 della direttiva Bolkestein sono state mosse due obiezioni:

• Il primo che sostiene l’assenza della risorsa naturale scarsa.
• Il secondo entra in contrasto con la sentenza del giudice europeo volto ad escludere la possibilità di far rientrare le concessioni demaniali marittime nella nozione di autorizzazioni di servizi]

L’interesse transfrontaliero certo consiste nella capacità di una commessa pubblica o più in generale di una opportunità di guadagno offerta dalla amministrazione anche attraverso il rilascio di provvedimenti che non portano alla conclusione di un contratto di appalto o di concessione, di attrarre gli operatori economici di altri stati membri.

Nel caso delle concessioni demaniali con finalità turistico ricreative a venire in considerazione come strumento di guadagno offerto dalla p.a. non è il prezzo di una prestazione né il diritto di sfruttare economicamente un singolo servizio avente rilevanza economica.

Devono essere fugati i dubbi relativi alla possibilità di far rientrare le concessioni demaniali con finalità turistico ricreative nel campo di applicazione della direttiva Bolkestein.

Argomenti contrari alla applicazione della direttiva Bolkestein:

• Nel settore delle concessioni demaniali con finalità turistico ricreative, le notevoli differenze esistenti fra le legislazioni degli stati membri.
• La direttiva Bolkestein se applicata alle concessioni demaniali comporterebbe una armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli stati membri in materia di turismo, ponendosi in contrasto con quanto prevede l’art 195 TFUE, secondo il quale in materia di turismo, l’UE si limita soltanto ad una politica di accompagnamento con esclusione di qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli stati membri.
• La concessione dei beni demaniali non rientrerebbe nella nozione di autorizzazione di servizi ai sensi della direttiva Bolkestein.

La concessione del demanio marittimo è un atto che permette soltanto l’occupazione del bene di proprietà pubblica per uso turistico e ricreativo, ma non autorizza l’attività di servizio prestata dall’impresa turistico balneare.

• Le aree demaniali marittime non potrebbero considerarsi risorse scarse.
• La direttiva Bolkestein è priva di quel livello di d