Procedura penale

Parte I - I principi

Capitolo I

Le forme del processo

Da prospettive, in tempi e con parole diverse, i maestri del diritto processuale penale dicono la stessa cosa: richiamano l’attenzione sul processo come fenomeno regolato: regolato da norme, secondo forme. Siamo in effetti di fronte ad una delle caratteristiche eminenti del processo penale. Ma a cosa servono, nel processo, regole e forme? Capirlo significa accostarsi al cuore della nostra materia.

Un primo scopo è legato al significato etimologico del termine processo: processus evoca l’idea d’una via, d’un cammino, d’un avanzamento; i processi sono successioni di atti che si snodano da uno stato iniziale di dubbio e marciano verso uno stato di certezza. Regole e forme mirano anzitutto a questo: a guidare, aiutare, indirizzare un percorso di conoscenza.

Per vero, non sono mancate prese di posizione volte a negare che nel processo si possa raggiungere la verità dei fatti: a volte si riallacciano a più ampie elaborazioni filosofiche radicalmente scettiche intorno alla conoscibilità del reale; in altri casi si tratta di costruzioni calibrate specificatamente sugli scopi del processo, che, in queste prospettive, punterebbe semplicemente alla risoluzione di un conflitto, ossia a raggiungere l’assetto di interessi più soddisfacente per l’ambiente sociale in cui il conflitto è sorto.

Al termine del giudizio quando l’imputato viene dichiarato innocente o colpevole del reato che gli è stato attribuito, il giudice si esprime in termini di certezza; ma si tratta di una convenzione: la certezza, la conoscenza assoluta, sono traguardi ideali, ai quali si può tentare d’avvicinarsi ma che non verranno mai pienamente raggiunti. L’unica conoscenza alla quale si può aspirare è approssimativa, contingente.

La verità processuale non può infatti essere affermata sulla base di un’osservazione diretta; vi si perviene sulla base di segni che sono stati lasciati nel presente da quel fatto ormai trascorso. Sennonché, la prova non è mai l’oggettiva e fedele rappresentazione di un fatto nudo e crudo: per arrivare dal fatto probatorio del presente al fatto del passato, il giudice deve compiere un’illazione; e in quest’illazione s’annida il rischio dell’errore.

Tutto ciò non sminuisce l’importanza delle regole; al contrario: proprio a causa dell’ineliminabile fragilità della conoscenza giudiziaria, è importante che il giudice pervenga al momento della decisione seguendo tutte le mediazioni del processo, attraverso le cui forme e modi la ricerca deve passare.

Però regole e forme non hanno soltanto questo scopo, c’è una seconda anima. Il processo si distingue dalle altre forme di conoscenza soprattutto perché implica l’uso della forza. Per evidenti ragioni, il delitto è un’entità che tende a rimanere nascosta; per vincere questa resistenza, è necessario che il processo eserciti violenza. Ed infatti il processo penale macina diritti e compie azioni che, effettuate altrove, sarebbero reato: il processo penale denuda (ispezione personale); palpa (perquisizione personale); scruta dentro le abitazioni (ispezione domiciliare); ecc. Il processo è pena.

Dunque il processo penale non infligge sofferenza soltanto dopo, alla fine, quando e se perviene ad una pronuncia di colpevolezza; lo fa anche prima, lo fa durante. Di qui una seconda funzione delle regole, che mirano ad imbrigliare l’uso della forza, stabilendo dove, come, quando possa legittimamente esplicarsi; in questo modo le regole tracciano un limite all’autorità e al potere soverchiante dello stato, scongiurando o almeno riducendo il pericolo dell’arbitrio e della sopraffazione.

Due anime quindi due scopi delle regole di procedura penale; in che rapporto stanno l’una con l’altra? Un rapporto tormentato e problematico. In certi casi esse cooperano. Per esempio, quando l’art. 526 stabilisce che la colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’esame da parte dell’imputato o del suo difensore, lo fa perché vuole tenere conto della dignità dell’imputato, trattarlo come un cittadino libero, che ha diritto d’essere ascoltato.

Ma lo fa anche perché ritiene che ciò sia utile per raggiungere la verità; perché pensa che sia più agevole scoprire cos’è accaduto se si lascia spazio alle ragioni di chi accusa e a quelle di chi si difende. Ma le cose non vanno sempre così. Pensiamo alla disposizione che vieta di disporre di intercettazioni quando il procedimento verte su un reato che non raggiunge certi livelli di gravità; ecco un precetto che boicotta l’accertamento dei reati, lo rende più difficile.

Possiamo così comprendere le ragioni d’un apparente paradosso: il processo è un meccanismo di conoscenza; eppure, larghe parti del codice esibiscono una struttura intrinsecamente anti epistemica; i codici di procedura sono una filza di norme regolamentari che intralciano l’azione più di quanto non l’assistano nel suo svolgimento.

Possiamo comprendere, infine, perché il codice vigente scansi la parola verità; la adopera poche volte e sempre con riguardo a soggetti che non governano il processo: l’interprete, il perito, il testimone. Invece, le disposizioni che attribuivano esplicitamente al giudice il compito di ricercare la verità sono state cambiate nel passaggio del progetto preliminare al testo definitivo, in favore di formule più caute. In queste scelte normative si sente l’eco degli abusi che il traguardo della ricerca della verità ad ogni costo ha storicamente provocato.

La relazione dialettica fra i due contrari estremi perseguiti dalle regole processuali ha portato a due conflitti. Il primo è un conflitto che possiamo chiamare sincronico e che contrappone legislatore e magistratura: quest’ultima non di rado tiene atteggiamenti esasperatamente anti formalisti, tende cioè ad aggirare le regole. Questo conflitto è particolarmente forte oggi, perché, per varie cause storiche, si è smarrito il senso del valore della legge, la quale viene anzi vista come il prodotto di classi politiche sospette e corrotte: ciò spinge alla ribellione verso essa.

Il secondo conflitto potrà essere chiamato diacronico e non riguarda solo l’Italia. Ne possiamo anzi registrare un esempio eclatante nell’esperienza statunitense. Nei primi giorni del novembre 2001 quando la nazione era pervasa dall’insicurezza, sui media si è intavolata una tavola rotonda in cui si discuteva apertamente della legittimità della tortura per interrogare gli arrestati sospettati di essere legati ad Al Quaida. Il dibattito è approdato infine a sedi scientifiche, nelle quali è stata teorizzata l’opportunità di legittimare giuridicamente forme controllate di tortura. Si arriva così a mettere in discussione uno dei pilastri delle democrazie liberali: l’intangibilità del corpo di chi subisce un procedimento penale.

È, insomma, una questione di prospettive: se esaminate le formalità della giustizia in relazione alla fatica che fa un cittadino per farsi restituire quello che è suo, o per ottenere soddisfazione di un’offesa, ne troverete senza dubbio troppe. Se le considerate nel rapporto che hanno con la libertà e la sicurezza dei cittadini ne troverete spesso troppo poche.

Diritto e processo

In ambito penale, i nessi fra diritto sostanziale e processo sono più stretti che in altri settori dell’ordinamento. Questo strettissimo collegamento fra diritto e processo è stato tradizionalmente descritto evocando l’idea di una strumentalità: il processo avrebbe carattere ancillare rispetto al diritto sostanziale. In realtà, il rapporto fra i due rami dell’ordinamento è più complicato.

È vero che, senza una sentenza irrevocabile, la pena non può essere applicata (e in questo senso il processo può effettivamente essere concepito come uno strumento). Ma prima che il giudicato arrivi, cioè durante tutto l’arco del procedimento, il rapporto è invertito: la fattispecie incriminatrice astratta si proietta sull’imputazione. Da qualche decennio, l’idea del processo come servo del diritto sostanziale è perciò oggetto di una rimeditazione; la dottrina più recente tende semmai a parlare di strumentalità reciproca fra diritto e processo.

È importante infine considerare che diritto e processo sono due componenti inscindibili della politica criminale, tanto che spesso il legislatore interviene in uno dei due rami per ottenere effetti sull’altro o per risolvere problemi nati nell’altro o per aggirare garanzie tipiche dell’altro. L’esempio più ovvio viene dai reati contro l’amministrazione della giustizia. Pensiamo ai reati di sospetto: un determinato comportamento viene punito non perché sia in sé dannoso o pericoloso, ma perché lascia presumere l’avvenuta o la futura commissione di altri reati, che non si è riusciti a dimostrare; in questi casi l’incriminazione punta a risolvere un problema processuale, una questione d’onore probatorio.

Diritto processuale penale e procedura penale

La materia che stiamo presentando oscilla fra due denominazioni: diritto processuale civile e procedura penale. Le formule si somigliano, ma non dicono esattamente la stessa cosa. Da una parte, procedura mette l’accento su un cammino, un percorso, mentre diritto evoca un mondo di valori, limiti, esigenze da salvaguardare; la prima in qualche misura evoca un processo deteriore; il secondo allude ad un congegno preciso, regolato.

Dall’altra parte, il diritto processuale penale è una branca del sapere che studia un fenomeno normativo, ossia la regolamentazione legale alla quale soggiace l’attività dello ius dicere in materia criminale; non tanto il processo dunque, quanto le norme che regolano il processo. Ma esistono un diritto libresco e uno vivo, attuato da quanti esercitano i relativi poteri, e di quest’ultimo si occupa la procedura: essa cioè analizza un fenomeno sociale, non solo normativo. Da entrambi i punti di vista procedura è un termine più completo.

Capitolo II

Modelli e concezioni

Sez. I – Matrici storiche e culturali

La persistente vitalità dell’antitesi tra modello accusatorio e inquisitorio del processo penale

Al fine di scandagliare i problemi eterni del processo penale ogni epoca storica elabora e adotta proprie categorie di riferimento, individuando volta a volta soluzioni differenti. Il criterio di classificazione di gran lunga più diffuso e longevo punta sull’antitesi tra modello accusatorio e configurazione inquisitoria del processo penale.

Tenteremo di spiegare perché quella opposizione di termini conservi efficacia sia connotativa del fenomeno processuale osservato, esprimendo un preciso giudizio di valore; sia prescrittiva, in vista cioè delle principali opzioni di sistema. Ciò rende ancora preferibile ad altre tassonomie la classica bipartizione delle forme processuali in accusatoria e inquisitoria; a patto però di recuperarne lo spirito autentico dell’esperienza storica, la più lontana come pure quella molto prossima a noi.

Soltanto un cenno meritano perciò alcune distinzioni alternative. Notevole fortuna ha avuto in particolare la dicotomia tra:

• Crime control da un lato l’esigenza di una efficiente attività di repressione dei reati;
• Due process dall’altro il valore delle garanzie procedurali a protezione di chi è accusato d’avere commesso un illecito penale.

A questa schematizzazione si obietta che i due interessi non necessariamente inconciliabili, potendosi realizzare il primo senza sacrificare oltre misura il secondo. Più radicalmente se ne contesta la correttezza teorica, in quanto a venire comparate sono a ben vedere due entità disomogenee: il crime control è uno scopo di politica criminale, mentre la formula del due process designa un metodo di amministrazione della giustizia.

Non poca influenza ha esercitato pure l’analisi basata sulle implicazioni processuali derivanti dal modello di organizzazione istituzionale dello stato, a seconda che quest’ultimo sia di tipo:

• Gerarchico alla struttura di primo genere si addice una fisionomia di processo articolata in una pluralità di stadi progressivi e ascendenti, dominata dal senso dell’indagine, della ricerca mirata a raggiungere risultati accurati da trasfondere negli incartamenti che passano dall’uno all’altro organo e preposta ad attuare le scelte politiche dello stato. Vi si staglia la figura del giudice, munito di un ruolo attivo nell’accertamento del fatto.
• Paritario gli ordinamenti del secondo genere affidano invece al processo il compito di risolvere conflitti interindividuali; viene qui privilegiata la morfologia dello scontro fra le parti. Il procedimento penale tende dunque a concentrarsi in un’unica fase, identificandosi quasi con essa come parte per il tutto: il dibattimento, teatro della stipula fra due avversari di fronte ad un arbitro in posizione passiva, il cui principale dovere consiste nel raggiungere un verdetto. Le principali critiche mosse alla prospettiva in questione sono, per un verso, di privilegiare soltanto uno dei fattori che fanno da sfondo ai diversi ordinamenti processuali penali, trascurandone di altrettanto fondamentali; per altro verso, di fornire un ritratto naif delle contrapposte ideologie, estremizzandone i connotati; infine, di attribuire alla dinamica del conflitto, eletta a caratteristica saliente dei sistemi paritari, protagonisti diversi da quelli messi all’opera dal liberalismo classico di ascendenza anglosassone cui ci si vorrebbe riferire nel campo della giustizia penale, dove i termini frontalmente contrapposti sono l’individuo, da un lato, e la pubblica autorità potenziale prevaricatrice dei suoi diritti garantiti mediante il contratto sociale, dall’altro.

Così negli ultimi anni ha preso rapidamente piede la tendenza ad orientarsi piuttosto secondo le coordinate unificanti desumibili da formule sintetiche la cui destinazione a qualificare il processo è peculiare delle carte internazionali dei diritti. Formule a loro volta echeggiate dall’art. 111 della nostra costituzione; la disposizione di principio introdotta alle soglie di questo secolo pretende infatti che la giurisdizione si attui mediante il giusto processo.

L’idea di fair trial non appartiene alla tradizione giuridica continentale e vi è stata inoculata attraverso gli artt. 6 Cedu e 14 del patto internazionale dei diritti civili e politici. Precisamente, se non la struttura, ad essere evocato era quantomeno l’orizzonte culturale proprio dell’adversary system, imperniato sulla fase del dibattimento ove le parti si confrontano in modo diretto presentando contestualmente al giudice le rispettive ragioni. C’era insomma, inscritta nel concetto genuino di fairness processuale, specie se associato alla componente del trial, la limpida garanzia per l’individuo della contesa ad armi pari con l’accusa, poiché affrontata secondo regole del gioco improntate a correttezza, lealtà ed equilibrio fra le parti.

Il discorso assume intonazioni parzialmente diverse con l’omologo riferimento al procès équitable che compare nel testo in lingua francese del medesimo art. 6 Cedu. Che il processo sia equo implica l’idea dell’equilibrio fra le parti, del dovere del giudice di dare ascolto anche alle ragioni dell’accusato ad opera del giudice, della natura partecipativa e democratica del procedimento. Ne emerge però anche l’aspirazione ad una giustizia penale che, alla ricerca dell’equità, oltrepassi i confini chiusi della regolamentazione legale del procedimento.

Deriva da questa fusione di linguaggi il criterio costante seguito dai giudici di Strasburgo nel verificare se determinati fatti, comportamenti, regole o decisioni violino il diritto della persona accusata ad un processo equo: in materia penale esso va garantito al massimo livello, essendo in gioco il bene supremo della libertà personale.

Calato nella questione circa l’identità strutturale del processo, l’approccio fluido implica invece che quest’ultimo sia sottoposto a bilanciamenti variabili tra le molteplici fasi che lo compongono o la miriade di aspetti qualificanti della sua disciplina. Questo significa anche concepire gli interessi in conflitto, di cui sono titolari i veri soggetti della scena processuale come entità volta a volta graduabili ai fini della reciproca composizione. Variabili e graduabili nel senso che viene a mancare un ordine fisso, prestabilito di rapporti; una gerarchia di valori cristallizzata in regole determinate e vincolanti sulle quali la persona sottoposta al processo possa confidare in anticipo.

Genealogie culturali del processo penale moderno: la contrapposizione di origine illuminista tra modello accusatorio e archetipo inquisitorio

Se accostiamo il processo penale come eminente problema politico-culturale, dell’indagine storica rileva non tanto la parata delle molteplici regolamentazioni giuridiche ricevute dal medesimo nel corso del tempo ed entro aree territoriali definitive. Piuttosto, il punto di partenza va convenientemente fissato nel maturarsi della consapevolezza che l’organizzazione del processo penale rappresenta l’indice più sicuro per misurare il grado di civiltà e di politica libertà riscontrabile all’interno di ciascun ordinamento sociale.

Seguire questa linea di pensiero nel suo sviluppo fino a noi offrirebbe di per sé una prospettiva assai preziosa sul processo penale, utile ad intenderne le genealogie culturali che andranno messe a fuoco nel proseguo. Senza dubbio tale conquista intellettuale è frutto dell’illuminismo. La svolta si produce a partire dalla denuncia delle dege