Politiche della giustizia (parte 1)

Lezione 1: mer 22/02

Programma primo modulo

• Risoluzione giudiziaria delle controversie (come giudice risolve controversie), ruolo del giudice, imparzialità e indipendenza del giudice come caratteristiche del suo ruolo -> caratteristiche cruciali nel giudicare le riforme delle politiche pubbliche.
• Sistema giudiziario italiano (introduzione), storia magistratura italiana.
• Alcuni concetti di analisi delle politiche pubbliche.
• Analisi delle politiche relative alla carriera dei magistrati italiani (riforme delle carriere) -> prima erano organizzati in modo simile alla magistratura europea continentale nel 1948 (es. soprattutto simile a quella francese e meno tedesca a causa della struttura federale tedesca). Nel corso del periodo repubblicano la magistratura italiana è stata soggetta a varie modifiche. (Una politica pubblica non è solo una legge; ma nel giudiziario le cose che riguardano la giustizia possono essere modificate grazie a leggi del parlamento, come previsto da Costituzione).
• CSM: è organo di autogoverno della magistratura istituito dalla Costituzione nel 1948, le sue politiche influenzano la magistratura in Italia.
• Politiche di riorganizzazione degli uffici giudiziari italiani.
• Pubblico ministero (magistrato che coordina e promuove indagini nel campo penale e dopo processo, dibattimento, sostiene l’accusa; es. Di Pietro era un PM nella fase cruciale di indagine e processo di Mani Pulite nel 1992-94).

Riguardo alle riforme della giustizia: distinzione tra aspetti ordinamentali (relativi a ordinamento giudiziario) e aspetti processuali (riguardano le leggi che governano il processo civile e penale; codice civile e penale obbligano il modo in cui lavorano i giudici e altre figure nel processo, regole del processo che stabiliscono chi ha certi diritti e chi no, chi ha il potere di fare una cosa e chi no, chi cosa può fare qualcosa e chi no; la giustizia è una questione che riguarda la politica).

Letture, testi per l’esame

• M. Catino e C. Dallara (2021) Le regole dell’apprendimento imperfetto. Norme e prassi nel Consiglio Superiore della Magistratura, in “Stato e mercato”, n. 122, pp. 235-269.
• G. Di Federico (2004) La carriera dei magistrati prima delle riforme introdotte con le leggi 25/07/1966, n. 570 e 20/12/1973, n. 831: assetto burocratico e modalità di selezione, in G. Di Federico (a cura di) Manuale di Ordinamento Giudiziario, Padova, CEDAM, pp. 311-322.
• G. Di Federico (2004) Ruolo del CSM, Lottizzazioni correntizie e politicizzazione, in G. Di Federico (a cura di) Manuale di Ordinamento Giudiziario, Padova, CEDAM, pp. 527-535.
• G. Di Federico (2004) Ruolo del CSM, Il pubblico ministero: indipendenza, responsabilità, carriera separata, in G. Di Federico (a cura di) Manuale di Ordinamento Giudiziario, Padova, CEDAM, pp. 415-452.
• C. Guarnieri (2011) La giustizia in Italia, Bologna, Il Mulino.
• C. Guarnieri (1990) La politica della giustizia, in B. Dente (a cura di) Le politiche pubbliche in Italia, Bologna, Il Mulino, pp. 83-99.
• E altri.

2 saggi introduttivi, 2 saggi su carriera magistrati italiani (diversa da quella tedesca, francese, paesi scandinavi che non hanno organi analoghi a CSM, carriera magistrati gestita in maniera più gerarchica), saggi su CSM, PM, e uffici giudiziari.

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Primo modulo

La risoluzione triadica delle controversie

Cosa fa un giudice: è una nozione da avere presente quando si parla di riforme e politiche sulla giustizia perché vanno ad impattare sulla giustizia, ci sono cose specifiche che i giudici fanno che non fanno gli amministratori, le politiche giudiziarie devono tenere conto della specificità del giudice.

In tutte le società, delle persone hanno delle controversie (una grande fetta di esse sono controversie di famiglia e che impattano di più sul lato emotivo e personale delle persone). Ci sono figure che aiutano a risolvere le controversie. È un terzo (agisce per facilitare risoluzione delle controversie).

Il giudice deve risolvere le controversie tramite: accertare i fatti e applicare la legge. Il giudice non è l’unica figura che aiuta a risolvere le controversie. In presenza di due parti che hanno una controversia: intervento di un terzo che ha il compito di facilitarne la soluzione.

La risoluzione giudiziaria delle controversie (risolte dal giudice con procedure diverse es. tra un paese all’altro) non è l’unica: messaggero, mediatore, arbitro, oltre al giudice.

Il messaggero: non ha poteri di proporre una specifica soluzione (evoluzione nel corso del tempo: il giudice appare nelle società umane dopo il messaggero e mediatore, il giudice è una figura più sofisticata, ma la presenza di un messaggero non è secondaria) -> es. messaggero che fa spola tra due paesi in conflitto. La figura del messaggero fa spola tra parti in conflitto e per consentire ad esse di parlarsi, perché a volte due parti in conflitto non si parlano -> es. guerra tra due stati, o rapporto conflittuale tra due coniugi che non si parlano.

Il mediatore: figura più complessa e ricca di spunti perché fa spola, trasmissione di info tra le parti, ma in più può proporre soluzioni intermedie (è autorizzato dalle parti a fare ciò dopo essersi fatto un’idea della situazione) che però possono essere rifiutate dalle parti. Le parti nel caso del mediatore hanno sempre le mani libere per dire di no. Altra caratteristica fondamentale del mediatore, in comune col messaggero, è che le persone che ricoprono questo ruolo hanno la fiducia di entrambe le parti, persone di cui le parti si fidano: il messaggero fa solo scambio di info perché le parti non gli riconoscono nient’altro, la soluzione le trovano le parti; il mediatore è invece persona o collegio di persone a cui gli viene riconosciuto scambio di informazione tra le parti e le parti concedono proposizione delle soluzioni al mediatore.

Arbitro: 3° ruolo delle figure che operano come terzi (quello che è estraneo al conflitto tra le due parti: ha parte delle caratteristiche dei primi due, ma propone soluzioni vincolanti -> chiamato dalle parti in causa a cui si riconosce professionalità e qualità morali e certo ruolo di terzietà, neutralità -> le parti si attendono alla soluzione dell’arbitro. La soluzione dell’arbitrato è una soluzione frequentissima nei contratti commerciali, fra aziende, prevista nei contratti scritti, in certi ambiti del diritto -> le parti che firmano un contratto che prevede soluzioni di controversie con arbitrato, permettendo di bypassare il sistema giudiziario vero e proprio, con soluzione più veloce e meno costosa.

Caratteristiche delle figure del terzo

Sono delle figure scelte dalle parti -> la o le persone che fanno queste cose come terzo sono scelte dalle parti e godono del loro consenso.

Arbitrato: parte a e parte b nominano il proprio arbitro + uno neutrale -> 3 arbitri che decidono con maggioranza di collegio.

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• Applicano delle regole di soluzione sulle quali le parti concordano -> il problema della soluzione è sul consenso della figura, chi lo interpreta e ci deve essere consenso su regole che vanno applicate.
• Es. mediatore e messaggero seguono regole sociali, arbitro segue regole scritte nel contratto, che le due parti hanno concordato.
• I terzi e le regole di soluzione hanno consenso e fiducia delle parti in causa.
• I terzi sono scelti dalle parti e applicano regole sulle quali le parti concordano.
• Passando dal modello del messaggero all’arbitro, aumentano vincoli e autonomia per le parti (col messaggero le parti hanno più spazio di manovra, propongono soluzioni; con l’arbitro, le parti scrivono che si impegnano ad accettare quello che l’arbitro deciderà perché si fidano dell’arbitro e perché concordano sulle regole specifiche che l’arbitro applicherà (lodo arbitrale).
• Passando dal modello del messaggero a quello dell’arbitro aumenta efficacia del metodo di soluzione della controversia: il messaggero può fare spola, ma se le due parti non vogliono mettersi d’accordo, non si risolve la controversia. Alla fine, aumenta l’efficacia di metodo di soluzione della controversia perché alla fine l’arbitro decide.

Cosa fa il giudice? Caratteristiche del suo ruolo

• 1- Il giudice non è scelto dai litiganti, è fornito/proposto dallo stato.
• 2- L’intervento del giudice non è richiesto dalle due parti concordemente (non è individuato dalle parti come gli altri terzi; es. “trascinare qualcuno in tribunale” quando una controparte è forzata ad andare in tribunale perché l’attore è la persona che agisce per prima che rivendica diritto calpestato, la controparte è trascinata dall’attore davanti al giudice) -> solo una parte avvia controversia (plateale nel penale: PM accusa cittadino di aver commesso un reato) -> chi avvia procedimento penale obbliga altra parte a difendersi.
• 3- La sentenza è strutturata per individuare un vincitore e un perdente (chi ha ragione e chi ha torto, chi è colpevole e chi innocente) -> non c’è mediazione.
• 4- La decisione è pronunciata da un funzionario pubblico che deve applicare le regole procedurali e sostanziali (vs arbitro che decide sulla base delle norme scritte nel contratto sottoscritte dalle parti), qui il giudice applica la legge già fatta, non fatta dai cittadini, la legge precede i fatti -> giudice applica legge sostanziale.
• 5- Il giudice deve essere e apparire un terzo imparziale, in modo tale che sia riconosciuto dalle parti -> è importantissima la terzietà dei giudici.
• 6- Dall’altra parte, il giudice è fornito dallo stato (es. nel sistema italiano, ha fatto concorso pubblico e inserito nell’amministrazione dello stato, è un funzionario pubblico), soggetto inserito nelle strutture dello stato, e ci può essere complicato in alcune situazioni. Nella giustizia civile, giudice si trova di fronte due parti private A e B, il giudice deve apparire indipendente tra i due soggetti. Nel penale, la questione è complicata perché da una parte c’è un funzionario pubblico che può apparire di avere rapporti privilegiati con giudice (PM in rapporto col giudice) -> può far apparire il giudice imparziale in molti casi.

Strumenti che cercano di generare consenso verso decisione del giudice

Strumenti che cercano di generare consenso verso decisione del giudice: procedimento volto alla costruzione del consenso verso la sentenza del giudice.

• 1- Procedimento giudiziario disciplinato da regole diverse per costruire un principio per cui il giudice è precostituito dalla legge -> non scelto di volta in volta da qualcuno, ma individuato da una serie di norme.

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• 2- Un giudice non può agire di sua spontanea volontà, qualcun altro avvia il procedimento giudiziario, parti che si costituiscono e vanno davanti al giudice.
• 3- Le corti devono ascoltare tutte e due le parti -> previsto da tutti i sistemi giudiziari -> chiunque coinvolto in un caso giudiziario, deve poter dire di aver portato la sua interpretazione dei fatti. Fatti vs norme (fatto qualcosa di diverso da quello di cui mi si accusa; la regola da applicare è un’altra) -> le corti devono ascoltare tutte e due le parti e offrire a tutte due le parti la possibilità di chiarirsi, testimonianze. Ci devono essere principi giudiziari che garantiscono a tutte le parti di agire, di chiarire la propria posizione.
• 4- Le corti devono motivare le loro decisioni -> sulla base dei fatti accertati sia sulla base delle regole delle leggi vigenti.

Il giudice deve essere indipendente, dare la possibilità alle parti di portare le loro opinioni, decidere sulla base delle leggi argomentando le loro decisioni -> le motivazioni seguono la sentenza VS Il parlamento quando fa nuova legge non deve giustificare sostanzialmente legge, mentre il giudice deve dare premesse di fatto e di diritto, dando poi decisione.

Ci sono strumenti previsti dai sistemi giudiziari per fare modo che le sentenze del giudice siano accettate, il sistema si regge su queste premesse. Tutto ciò è funzionale al fatto che il giudice è scelto dallo stato e le leggi che deve applicare sono scelte dallo stato.

Ciò che deve avere fondamentalmente per garantire che il giudice sia terzo dalle parti è l’indipendenza del giudice -> per poter essere terzo, il giudice deve essere indipendente. È un mezzo sia per garantire terzietà, sia un fine delle regole costituzionali che i sistemi si danno per renderlo indipendente. Il giudice è un pubblico funzionario, è inserito in un’organizzazione pubblica.

Lezione 2: gio 23/02

Caratteristiche principali del ruolo del giudice

Specificità della figura del giudice: figura che interviene nel momento in cui risolve controversie.

Non solo evoluzione storica. Le figure del messaggero, arbitro e mediatore esistono anche oggi.

Messaggero, arbitro, mediatore.

Possibilità per le parti in lite, le persone che intervengono sono: con il messaggero, arbitro e mediatore sono le parti che decidono chi scegliere in base a fiducia. Le regole adottate per risolvere controversia hanno consenso delle parti. La persona e le regole adottate sono accettate dalle parti in lite. Quanto più ci allontaniamo dal messaggero fino all’arbitro, più aumentano i vincoli per le parti in ambiti di scelta di risoluzione delle controversie.

Il giudice invece no: il giudice non è scelto dai litiganti, ma dallo stato. L’intervento del giudice non è scelto da tutte e due le parti, l’attore (colui che inizia causa civile) obbliga il convenuto a partecipare, una delle due parti è contenta di iniziare la causa, la seconda no perché è coinvolta con forza.

Il giudice alla fine del procedimento emette una sentenza e non fa mediazione fra le parti/interessi (come fa il mediatore che cerca soluzione di mezzo), il giudice deve dire chi ha ragione e chi ha torto. La sentenza non è una mediazione, ma è una sentenza che dice chi ha ragione e chi ha torto, e la sentenza è pronunciata da un funzionario pubblico che applica norme pubbliche (mentre l’arbitro segue regole firmate a priori in un contratto tra le parti) -> il giudice per rafforzare sua posizione deve essere non solo, ma anche apparire imparziale al fine di fare accettare la pronuncia delle sue sentenze dalle parti in causa e di farla sembrare accettabile (le parti devono essere convinte che il giudice sembri imparziale).

Altro problema che il giudice è inserito nell’apparato dello stato.

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Nel civil law, il giudice appartiene a un ministero organizzato in modo gerarchico, la magistratura è organizzata in maniera gerarchica.

Ci sono una serie di elementi, regole e status che devono essere rispettate per fare in modo che il giudice appaia imparziale.

Il penale è quel settore del diritto in cui l’altra controparte è una parte statale, in cui anche il giudice appartiene al corpo statale.

Strumenti volti a generare consenso verso le decisioni del giudice: il procedimento giudiziario

Il procedimento giudiziario è disciplinato da regole diverse da paese a paese, ma è possibile individuare tratti comuni:

• 1- Principio del giudice naturale (espressione della costituzione italiana): il giudice non viene scelto né dalle parti né da giudici di livello superiore o guardiasigilli, è il giudice che viene precostituito dalla legge e non scelto di volta in volta -> la scelta del giudice viene resa involontaria, individuato da una legge previa e una serie di normative superiori (in questo caso CSM).
• 2- Impossibilità per il giudice d’agire d’ufficio (necessario un attore che avvia il procedimento): dato il potere forte dei giudici, non possono essere iniziate dal giudice, sono le parti che vanno dal giudice se c’è lite, si attiva solo quando viene chiamato in gioco. Nel penale una delle due parti è il PM che inizia il processo (dopo aver fatto indagini e aver individuato responsabili e chiede che siano processati), nel civile sono due parti private che attivano giudice. Il giudice non è la persona che deciderà la persona che si attiva. Il giudice non può determinare da solo l’agenda delle questioni su cui decide. Sono altri soggetti che agiscono come gatekeepers: PM o attore.
• 3- Le corti devono ascoltare ambo le parti e offre ad entrambi la possibilità di fornire chiarimenti, prove e testimonianze -> corti e giudice non possono decidere a prescindere. Esperti interpellati per le parti, il giudice deve decidere dopo aver ascoltato tutte le parti e le corti devono decidere e poi motivano le sentenze sulla base di quanto avvenuto e visto prima (dati questi fatti e queste regole) PQM: per questi motivi. Il giudice deve decidere su una base di regole che convergono tutte in un certo punto, cioè che il giudice deve essere imparziale, (non dovrebbe conoscere nulla prima del processo, deve apprendere tutto al processo e si schiera solo durante il processo da una parte) -> le regole garantiscono terzietà del giudice.

Garanzie di indipendenza del giudice

Per poter essere e apparire come terzo, il giudice deve essere indipendente.

Indipendenza come mezzo per garantire terzietà e imparzialità del giudice.

Nei sistemi democratici il giudice ha uno status particolare garantito dalle regole che ne garantisce l’indipendenza: nei sistemi giudiziari continentali, il giudice appartiene all’amministrazione statale, inserito in una carriera e aumentano loro status e stipendio; quindi, ci sono regole da rispettare per fare modo che siano indipendenti nel loro agire quotidiano.

L’imparzialità e indipendenza del giudice dipende dal modo in cui è stato inserito il giudice nello stato.

Le garanzie riguardano il singolo magistrato che giudica sentenza e tutto il corpo giudiziario (magistratura nel suo insieme) -> il giudice è sottoposto a pressioni improprie che mettono in pericolo