Materiale per lo studio di Diritto penale utile per concorsi pubblici categoria C e D

Il diritto penale

1. Il diritto penale è quel settore dell’ordinamento che disciplina i fatti costituenti reato e le relative conseguenze giuridiche e si possono distinguere 2 definizioni:

• Nominale, in quanto forgiata sull’elemento formale del diritto penale ossia la sanzione penale.
• Sostanziale, in quanto è desumibile dalle funzioni e compiti che vengono ad esso stesso attribuiti.

I compiti possono essere 2:

• Difesa della società, che avviene attraverso la prevenzione e la deterrenza, si tutela la persona umana nella società e si conserva l’ordine sociale.
• Garanzia individuale per l’autore del reato, la sanzione ha natura afflittiva e costituisce un’autentica sofferenza al reo come conseguenza della privazione di beni di sua pertinenza.

È dall’illuminismo che il reato non viene concepito come atto immorale ma come fatto socialmente lesivo, quindi ci si avvale del concetto del neminem ledere: ognuno si comporta come crede evitando la lesività sociale dei comportamenti.

La funzione dello ius puniendi

2. La funzione dello ius puniendi è contesa tra 2 teorie:

• Teoria assoluta: la pena è fine a sé stessa, necessaria in quanto tale. La giustizia guarda al passato, trova la colpevolezza e incrimina il colpevole per il crimine commesso.
• Teoria relativa: la pena è uno strumento per il raggiungimento di uno scopo, finalizzato all’utile della società come prevenzione dei reati quindi essa è rivolta al futuro.

Questa teoria conosce 2 versioni:

• Teoria della retribuzione: la pena è il corrispettivo per il diritto violato o per il danno arrecato alla società.
• Teoria della espiazione: la pena serve perché permette all’autore del reato di riparare alla sua colpa.

Questa teoria conosce 2 versioni:

• Teoria della prevenzione generale: la pena è destinata alla generalità dei consociati per distoglierli dalla commissione di reati, in pratica un adeguamento spontaneo al diritto.
• Teoria della prevenzione speciale: si ravvisa nella pena uno strumento diretto al singolo autore di reato. Essa può essere qualificata come negativa o positiva.

Negativa: la pena svolge un’azione di coazione psicologica attraverso l’intimidazione/deterrenza nei confronti dei consociati, dissuadendoli dal trasgredire le norme penali; si neutralizzano i delinquenti non risocializzabili.

Positiva: la pena svolge un’azione pedagogica e di reintegrazione, ha una funzione di orientamento culturale stabilizzando la coscienza morale e giuridica della collettività.

Il reato

3. Il reato: comportamento cui il legislatore ricollega una sanzione penale, a causa dell’aggressione recata ad un bene giuridico meritevole di tutela → la sanzione deve essere sempre proporzionata ed adeguata alla colpevolezza.

Distinguiamo 2 tipi di reato:

• Delitti: pene principali inflitte: ergastolo, reclusione, multa.
• Contravvenzioni: pene principali inflitte: arresto e ammenda.

Le misure di sicurezza

4. Le misure di sicurezza sono inflitte sul presupposto della pericolosità sociale del soggetto e finalizzate alla sua risocializzazione.

Distinguiamo 2 tipi di misure di sicurezza:

• Sanzioni patrimoniali: la cauzione consiste nel deposito di un’ammenda, restituita se il reato non viene commesso; la confisca di beni utilizzati per compiere il reato o frutto del reato compiuto.
• Sanzioni personali non detentive: ad es: la libertà vigilata.
• Sanzioni personali detentive: ad es: ricovero in una casa di cura.

La pena

5. La pena: pregiudizio fisico o patrimoniale imposto ad un soggetto in conseguenza di una condanna irrogata dall’autorità giudiziaria.

Distinguiamo 2 tipi di pene:

• Pene principali: sono determinate astrattamente dalla legge.
• Pene accessorie: si aggiungono alla condanna a una pena principale.

Pene principali detentive: ergastolo, reclusione, arresto.

Pene principali pecuniarie: multa e ammenda.

Pene accessorie interdittive o incapacitanti, sospensive dell’esercizio di diritti, potestà, uffici o di una professione. Ad esempio incapacità di contrarre con la P.A.

La pena è la più drastica ed afflittiva delle sanzioni di cui un sistema giuridico possa disporre per garantire l’effettiva osservanza dei suoi precetti, è un male necessario, perché senza la pena il diritto non sarebbe più una disciplina coattiva ma un complesso di regole solo eticamente vincolanti.

La pena è:

• Afflittiva – il male si infligge e prima ancora minaccia di essere inflitto e consiste nella diminuzione di beni individuali di pertinenza dei soggetti passivi della sanzione nonché della libertà personale.
• È l’unica sanzione punitiva in grado di incidere sul bene primario personale della libertà personale.
• Deve seguire il principio di personalità della responsabilità penale, cioè autore della violazione e soggetto passivo della sanzione devono coincidere. Una pena ingiusta perché inflitta ad un soggetto diverso dal reo sarebbe inutile, poiché i consociati non avrebbero più motivo di osservare i precetti penali e non si potrebbe tendere ad alcuna rieducazione.
• In chiave simbolica la pena produce un giudizio di disapprovazione sociale del fatto e del suo autore.

Le finalità della pena sono:

• Nella fase di posizione delle norme la pena dovrà rivolgersi a tutti i destinatari dei precetti, per distoglierli indistintamente dal commettere reati, il legislatore dovrà disciplinare i contenuti in modo da svolgere la funzione rieducativa.
• Nella fase dell’applicazione della pena, il giudice sceglie la sanzione più adatta per rieducare un determinato condannato. Ma il giudice incontra un limite (Art. 27,3 Cost) perché la pena dovrà essere proporzionata alla gravità del fatto e alla colpevolezza del suo autore.
• Nella fase dell’esecuzione, si trova piena attuazione l’idea rieducativa; quindi si pone il problema di come gestire il rapporto con il condannato personalizzando il trattamento nei suoi confronti e si cerca di fare in modo che non torni più a delinquere.

Riguardo le finalità della pena, vi sono diversi orientamenti che si contendono il campo: l’idea della retribuzione, l’idea della prevenzione generale, l’idea della prevenzione speciale, le teorie sincretistiche o eclettiche.

La teoria retributiva

La teoria retributiva affonda le sue radici nel V sec. A.C ed afferma l’idea di una responsabilità etica individuale del delinquente. È una teoria assoluta, la pena è fine a sé stessa quindi svincolata dal raggiungimento di uno scopo ed è orientata al passato.

L’unica pena concepibile è la pena giusta cioè quella che corrisponde alla gravità del fatto ed alla colpevolezza dell’autore, quindi principio cardine della teoria retributiva è la proporzione tra fatti e colpevolezza, quindi nulla poena sine culpa e nulla culpa sine poena.

La teoria retributiva è entrata in crisi perché essa dovrebbe trovare applicazione anche quando non risulti funzionale al conseguimento dell’obiettivo socialmente utile.

La teoria della prevenzione generale

La pena non è più fine a sé stessa ma un mezzo utile affinché non vi sia in futuro la commissione di fatti penalmente illeciti. La prevenzione generale si rivolge a tutti i consociati e può essere negativa o positiva:

• Prevenzione generale negativa: la minaccia di una pena assume una funzione di deterrente, una sorta di coazione psicologica fondata sulla paura della punizione.
• Per evitare la strumentalizzazione del condannato per fini generali, infliggendo pene severissime per fatti di scarsa rilevanza si attua piuttosto la prontezza e certezza di una condanna penale a trattenere i potenziali autori dal commettere illeciti.
• Prevenzione generale positiva: la minaccia di una pena assume una funzione di azione pedagogica che la minaccia legale è in grado di svolgere. Ci sono comportamenti vietati, beni e interessi che vanno protetti, quindi la disapprovazione di certe condotte dovrebbe stabilizzare la coscienza morale e giuridica così certi comportamenti entrano a far parte del processo culturale di apprendimento dei valori.
• Problema: però l’autore del fatto resta in secondo piano, solo un semplice mezzo per il perseguimento di uno scopo socialmente utile.

La teoria della prevenzione speciale

L’attenzione si sposta sull’autore del fatto illecito, la pena ha il compito di impedire che costui riprenda la strada che lo ha portato a delinquere.

La prevenzione speciale si distingue in 3 diversi modus operandi:

• Neutralizzazione: consiste nell’emarginazione e quindi nell’incapacitazione materiale e giuridica a delinquere nuovamente; si opera per emarginare il deviante, se non per escluderlo in via definitiva, dal contesto dei rapporti sociali.
• Intimidazione: riguarda la drammatica esperienza della pena che il reo vive in prima persona, si tratta di una coazione psicologica volta a distoglierlo dal commettere in futuro altri delitti.
• Risocializzazione: secondo cui la pena è intesa come chance di recupero sociale che si offre agli autori di illeciti. La funzione quindi non è più quella di emarginare il condannato ma di promuoverne la reintegrazione.

Teorie sincretistiche o eclettiche

Tali orientamenti si propongono di combinare in vario modo i differenti approcci nel dichiarato intento di superarne i limiti; si tratta di evidenziare quale sia la funzione della pena in relazione alle diverse fasi della fenomenologia punitiva evitando al contempo di sovrapporre acriticamente i punti deboli delle diverse teorie.

Il principio di umanità

Secondo l’Art. 27,3 Cost → «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato».

In questa frase della Costituzione ritroviamo dei principi:

• Principio di umanità: opera come limite esterno invalicabile all’afflittività della pena e preclude al legislatore di fare ricorso a metodi che siano contrari al senso di umanità. La Corte Costituzionale ha decretato che sono contrarie al senso di umanità tutte quelle pene che si traducano in una coartazione sociale della persona e non tendano ad alcuna finalità rieducativa.
• Principio rieducativo: la rieducazione è vista come finalità della pena e va intesa come risocializzazione, attività di reintegrazione del reo per allontanarlo dalla precedente esperienza antisociale. Ma questo è un obiettivo solo tendenziale, perché la rieducazione è offerta come una chance al reo, qualcosa che si propone e non si impone al condannato.
• Principio di proporzione: la proporzionalità rappresenta un requisito intrinseco di una pena orientata alla prevenzione generale e alla prevenzione speciale. Quindi l’Art. 27,3 Cost vincola il legislatore a determinare species e quantum della pena in maniera proporzionata al fatto a cui viene collegata. La pena deve quindi essere proporzionale alla gravità del fatto e al grado di colpevolezza del soggetto.

Sono illegittime le incriminazioni che producono attraverso la pena danni all’individuo e alla società maggiori dei vantaggi ottenuti nel tutelare beni e valori offesi dalle stesse incriminazioni.

I principi: il diritto penale orientato secondo la Costituzione

6. I principi: il diritto penale orientato secondo la Costituzione.

La tradizione penalistica del nostro paese si caratterizza per l’orientamento ai principi costituzionali, e questa tendenza culturale trova ragione nei segni dell’epoca in cui il nostro codice penale è stato creato (fascismo) ed alle immediate necessità di legittimazione politica del legislatore.

I principi fondamentali sono sovraordinati all’ordinamento, hanno fonte costituzione ma non avendo fattispecie assumono significato operativo solo attraverso la mediazione delle regole.

Le regole invece si applicano direttamente al caso concreto, e queste si ricavano per astrazione dall’ordinamento secondo principi criteriologici.

Sono i principi fondamentali a presiedere quelli criteriologici, e solo la Corte Costituzionale può dichiarare l’illegittimità costituzionale delle leggi. I principi criteriologici sono dunque regole che possono essere più o meno generali e astratte.

I principi sono ottimizzabili, cioè passibili di una gamma indefinita di realizzazioni da un minimo ad un massimo e sono anche bilanciabili fra di loro.

Tra i principi fondamentali vanno distinti:

• Principi assiomatici o dimostrativi: hanno forza di legge e sono giustiziabili.
• Hanno natura normativa.
• Vincolano il legislatore che non può costruire fattispecie di reato in contrasto con essi.
• Possono essere utilizzati dalla Corte costituzionale per caducare le norme in contrasto con essi.
• Vincolano l’interprete che non può interpretare le norme secondo un significato difforme da essi.
• Principi di indirizzo politico o argomentativi: hanno valenza meramente argomentativa.
• Orientano le scelte politico-culturali del legislatore.
• Non vincolano in senso stretto perché la Corte costituzionale non potrebbe dichiarare illegittima una norma giuridico-penale in contrasto con essi.

Il principio di legalità

7. Il principio di legalità (nullum crimen, nulla poena sine lege).

→ Secondo l’Art. 25,2 Cost. «Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso».

→ Secondo l’Art. 1 C.P. «Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite».

Il principio di legalità oggi è la sintesi di valori e idee frutto di una lenta affermazione storica che risale all’illuminismo e alla rivoluzione francese.

Si può dire che pone un limite all’arbitrio dei poteri pubblici, ma affinché ci sia legalità occorre anche il requisito della certezza del diritto.

Il binomio legalità/certezza pone un vincolo sia per il legislatore che per il giudice.

Il principio di legalità non riguarda solo la descrizione dei delitti ma riguarda anche la pena e comporta che sia esclusivamente la legge a prevedere il trattamento sanzionatorio.

Tradizionalmente il principio di legalità si compone di 3 sotto-principi che lavorano simultaneamente: il principio di riserva di legge – il principio di tassatività – il principio di irretroattività.

Il principio di riserva di legge

La Costituzione sancisce questo principio soltanto per l’illecito penale e la ragione va rinvenuta nel carattere afflittivo delle conseguenze sanzionatorie del reato (ad es: detenzione).

1. Bisogna però valutare i diversi possibili modi di concepire il termine “riserva” o meglio i rapporti tra legge e fonti subordinate.

• Riserva assoluta: la legge provvede in modo esclusivo ed esaustivo alla disciplina dei fatti di reato senza integrazione alcuna.
• Riserva tendenzialmente assoluta: la legge provvede, per quanto possibile, alla disciplina dei fatti di reato, salvo l’integrazione per alcuni profili tecnici di fonti subordinate.
• Riserva relativa: la legge detta gli elementi essenziali della disciplina e le fonti subordinate la integrano.

Appare evidente come quasi mai la riserva può essere intesa in senso assoluto, questo perché vi sono dei limiti pratici evidenziati dalla scienza della legislazione. Pensiamo ad esempio alla materia delle sostanze stupefacenti: se si dovesse applicare la riserva di legge come assoluta, servirebbe una nuova norma penale per ogni nuova sostanza immessa sul mercato della droga.

In tali ipotesi non si pone un problema di violazione del principio della riserva di legge, poiché è normale che la legge utilizzi degli elementi di carattere normativo o culturale, che divengono tipici.

Il problema è più serio nei confronti delle norme penali in bianco, ossia quelle fattispecie incriminatrici in cui il comportamento illecito viene descritto, in tutto o in parte, da altre fonti. In pratica si sanziona penalmente la violazione di una norma extra penale, di solito un regolamento o un atto di un’autorità amministrativa.

Ovviamente ritenendo la riserva di legge come assoluta le norme penali in bianco risulterebbero illegittime, al contrario l’utilizzo di una concezione tendenzialmente assoluta della riserva di legge renderebbe, anche nei confronti delle norme penali in bianco, la disciplina legittima, in quanto risulterebbe implementata da profili tecnici che il legislatore non potrebbe fornire in modo esaustivo.

2. Un ulteriore problema è quello dell’utilizzo della consuetudine in materia penale. Essa può essere definita come la costante ripetizione di un comportamento nel tempo (diuturnitas) con la convinzione che esso abbia fondamento giuridico (opinio iuris).

Occorre distinguere tra:

• Consuetudini abrogatrici o desuetudine: diffusa convinzione che un dato comportamento non sia penalmente illecito, non ammesse nel nostro ordinamento, non hanno effetto.
• Consuetudini incriminatrici: anch’esse inammissibili.
• Consuetudini integratrici: si ritengono in linea di principio ammissibili a patto che siano richiamate dalla legge.
• Consuetudini scriminanti o cause di giustificazione: situazioni previste dal legislatore penale (Art 50 CP) che escludono che un certo fatto, pur integrando gli estremi di una fattispecie criminosa, sia punibile; il problema che si è posto è se, in assenza di scriminanti applicabili ad hoc, sia possibile ricorrere alla consuetudine per ricavare dagli usi cause di giustificazione ulteriori rispetto a quelle codificate.

3. In ogni caso dopo il Trattato di Lisbona anche l’Unione Europea conta interventi anche in materia penale. Le fonti comunitarie che possono interferire con il diritto penale statuale sono:

• Regolamenti: hanno efficacia diretta e immediata in Europa senza bisogno di trasposizione interna.
• Direttive: non hanno efficacia diretta, impongono obblighi e obiettivi agli Stati.
• Direttive self executing (direttive improprie): hanno efficacia diretta.