Magistratura

Capitolo 7 - La magistratura

Funzione giurisdizionale

Le caratteristiche dell’attività giurisdizionale

La finalità ultima della Repubblica Italiana è il "pieno sviluppo della persona umana", come sancito dall'articolo 3, comma 2, della Costituzione. Per raggiungere questo obiettivo e garantire i diritti individuali, è essenziale che i Poteri dello Stato siano separati. In questo contesto, il Potere giudiziario deve godere di piena indipendenza sia dall'Esecutivo che dal Legislativo.

La separazione del Potere giudiziario

L'attribuzione della funzione giurisdizionale a un corpo di organi separati e indipendenti è la chiave per la (ri)affermazione dell'ordinamento giuridico nei casi concreti, come evidenziato da Salvatore Satta. Questo principio, noto come la separazione dei poteri, fu teorizzato da Charles de Montesquieu nel Settecento. Egli sosteneva che non ci può essere libertà se il potere giudiziario non è distinto dagli altri due, poiché l'unione con il legislativo renderebbe il giudice un legislatore arbitrario, mentre l'unione con l'esecutivo gli darebbe la forza di un oppressore.

Storicamente, questo principio aveva già trovato applicazione in Gran Bretagna, servendo da modello per il filosofo francese.

Il carattere professionale dell'attività

Mentre in Gran Bretagna si consolidava l'indipendenza dei giudici dal potere sovrano, nell'Europa continentale si sviluppò il principio che l'attività del giudice è una vera e propria professione. Questa viene esercitata all'interno di una carriera pubblica ed è affidata a magistrati, cioè a funzionari che esercitano in modo continuativo la funzione giurisdizionale dello Stato. L'enfasi sul profilo tecnico-professionale dei magistrati è stata a lungo associata a una concezione restrittiva della giurisdizione.

La concezione tradizionale e la sua evoluzione

La concezione tradizionale, di cui Montesquieu fu un esponente, vedeva l'attività giurisdizionale come un procedimento puramente logico-deduttivo. Il compito del magistrato era di confrontare la legge generale e astratta (proposizione legislativa) con il caso singolo e concreto (fattispecie) per ricavarne la regola da applicare, senza aggiungere nulla alla volontà del legislatore.

In questa ottica, la produzione del diritto spettava esclusivamente al legislatore, e il giudice era considerato una mera "bocca della legge" (bouche de la loi). Un esempio storico di questo approccio è l'istituzione in Francia, durante la Rivoluzione, della Cassazione e del référé législatif (poi abolito), che imponeva ai giudici di rivolgersi al corpo legislativo per interpretare una legge oscura, confermando la subordinazione del giudice alla volontà del Parlamento.

L'evoluzione moderna della funzione

Ai nostri tempi, invece, il giudice non è più visto come una semplice "bocca della legge". Nelle sue decisioni si riconosce il risultato di un'operazione intellettuale più complessa e sofisticata, che richiede scelte e valutazioni autonome. Soprattutto quando i giudici devono decidere in base a disposizioni normative ambigue, mal formulate o in presenza di lacune legislative, si è affermata l'idea che la giurisdizione sia una funzione almeno parzialmente produttiva di diritto e non integralmente vincolata.

Da questa evoluzione deriva l'esigenza di un più stretto collegamento tra la giurisdizione e il popolo (titolare della sovranità) e di una maggiore indipendenza dagli altri Poteri dello Stato.

L’indipendenza della magistratura e il giudice naturale

La giustizia nel nome del popolo

L'ordinamento italiano attuale è retto dall'affermazione fondamentale che "la giustizia è amministrata in nome del popolo" (art. 101, comma 1, Cost.). Questa disposizione, pur potendosi limitare a dare un fondamento all'indipendenza dei giudici ricollegandola direttamente alla sovranità popolare, è anche vista come un elemento di innovazione che, insieme alla prevista partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia (art. 102, comma 3, Cost.), segna un mutamento rispetto al modello ottocentesco.

Nonostante un'interpretazione più prudente abbia limitato la partecipazione popolare alla sola Corte d'Assise, il legame tra giudici e popolo ha accresciuto la discrezionalità del giudice nell'interpretazione della legge, data la complessità e il pluralismo dell'ordinamento giuridico odierno.

La giustizia in Italia è esercitata in nome del popolo per garantire l'indipendenza dei giudici e segnare un legame con la sovranità popolare.

Questo legame, unito alla complessità delle leggi moderne, ha dato ai giudici più libertà (discrezionalità) nell'interpretare la legge.

Il superamento del modello pre-repubblicano

Il sistema giudiziario precedente alla Costituzione del 1948 derivava dal modello napoleonico e sabaudo (Statuto Albertino), dove i giudici erano nominati dal Sovrano e amministravano la giustizia "in nome del Re". La carriera dei magistrati era gestita dal Governo, tramite il Ministro della Giustizia, che si occupava di assunzioni, sviluppi professionali e potere disciplinare, esercitando anche una vigilanza sull'applicazione giudiziale della legge.

La Costituzione repubblicana del 1948, pur non ripudiando completamente l'idea del "giudice funzionario", ha profondamente modificato questo modello, dedicando il Titolo IV della Parte II (artt. 101-113) all'organizzazione del Potere giudiziario e ai principi fondamentali della funzione giurisdizionale.

La doppia indipendenza della magistratura

La Costituzione stabilisce la piena indipendenza della magistratura su due fronti, come diretta conseguenza del principio di separazione dei poteri:

1. Indipendenza del singolo giudice (art. 101, comma 2): Ciascun giudice è soggetto soltanto alla legge, garantendo che la sua decisione sia basata unicamente sul diritto positivo e non su influenze esterne.
2. Indipendenza dell'ordine giudiziario nel suo complesso (art. 104, comma 1): La magistratura è istituita come un "ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere".

Questa indipendenza si articola ulteriormente in:

• Indipendenza interna: Riguarda i rapporti tra i singoli magistrati e la loro struttura organizzativa. Si traduce nel principio di inamovibilità dei magistrati, sia per quanto riguarda l'impiego che la sede e la funzione.

Un magistrato può essere trasferito contro la sua volontà solo per specifiche ragioni (illecito disciplinare o incompatibilità personale, funzionale o ambientale) e solo a seguito di una decisione del Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) o con il suo consenso.

L'indipendenza interna è garantita anche dal divieto di distinzione dei magistrati se non in base alle funzioni esercitate, il che, secondo la giurisprudenza costituzionale, implica l'assenza di gerarchie che possano vincolare i giudici inferiori, ad esempio nell'emissione di sentenze. I gradi di giudizio, che consentono la riforma o l'annullamento di una decisione, non costituiscono gerarchie interne.

La magistratura è senza gerarchie interne (tutti i giudici sono uguali). I gradi di giudizio (appello, Cassazione) non sono una gerarchia, ma solo un modo per rivedere le decisioni.

Giudici = uguali. I ricorsi servono solo a controllare le sentenze, non a comandare.

• Indipendenza esterna: Riguarda i rapporti della magistratura con gli altri Poteri dello Stato (Governo e Parlamento).

In questo senso, la magistratura si configura come un "ordine" (un'organizzazione complessa) ma anche come un "Potere dello Stato" diffuso (cioè non accentrato in un vertice), che manifesta la sua autonomia principalmente nei confronti del Governo e degli altri Poteri.

I singoli organi giurisdizionali, agendo in piena indipendenza, sono legittimati a sollevare conflitti di attribuzione, e le loro sentenze, se non impugnate, sono la manifestazione definitiva del Potere giurisdizionale.

La magistratura: ordine o potere?

La Costituzione (art. 104, comma 1) definisce la magistratura come un "ordine autonomo e indipendente". Dal punto di vista burocratico-organizzativo è un ordine. Tuttavia, per le funzioni che svolge e la sua configurazione come istituzione autonoma e indipendente dal potere esecutivo, si considera di fatto un Potere dello Stato in senso lato.

Il Potere giudiziario (in senso stretto) è diffuso, rappresentato da qualsiasi organo giurisdizionale (compresi gli uffici del pubblico ministero), non solo dalla magistratura nel suo complesso.

La Magistratura è formalmente un Ordine, ma agisce come un Potere che, a differenza di Legislativo ed Esecutivo, è diffuso e frammentato su tutti i suoi organi.

Ulteriori garanzie e la soggezione alla legge

La soggezione dei giudici soltanto alla legge (intesa in senso ampio, includendo Costituzione e norme UE) non solo garantisce l'indipendenza del Potere giudiziario, ma ne fonda anche la sua legittimazione. Poiché il giudice non è eletto e non è politicamente responsabile, la sua sottomissione alla legge — prodotta dagli organi eletti dal popolo — lo rende indirettamente subordinato alla volontà popolare.

Altre garanzie che completano l'indipendenza dei magistrati includono:

• L'accesso alla magistratura che avviene, salvo eccezioni, per concorso pubblico (art. 106 Cost.).
• La disponibilità della polizia giudiziaria (art. 109 Cost.).
• La previsione di eventuali limitazioni al diritto di iscriversi a partiti politici (art. 98 Cost.).

Ulteriori garanzie

• Accesso alla magistratura - Salvo specifiche eccezioni deve avvenire per concorso pubblico art. 106.

Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso. La legge sull'ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli.

• Disponibilità della polizia giudiziaria - Art. 109.

L’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria.

• Eventuali limitazioni al diritto di iscriversi a partiti politici - Art. 98.

Il principio del giudice naturale

A norma dell'art. 25, comma 1, Cost., "nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge". Storicamente, ciò si ricollega al divieto di istituire organi giudiziari "straordinari" (creati ad hoc per specifici giudizi o individui). La Corte Costituzionale ha esteso tale garanzia, includendovi non solo il momento dell'istituzione del giudice, ma anche quello dell'individuazione della sua competenza.

Questo sancisce che le cause devono essere assegnate ai vari organi giudiziari con meccanismi automatici che escludano una designazione a carattere discrezionale. La competenza viene definita dalla legge in base al territorio, alla materia e al valore della controversia. I concetti di "precostituzione" e "naturalità" sono comunque interpretati con flessibilità per garantire la continuità e la speditezza della funzione giurisdizionale, ad esempio in caso di carenza di organici.

Concetto base: Ognuno ha il diritto di essere giudicato solo dal "giudice naturale", cioè da un giudice che era già stabilito e previsto dalla legge PRIMA che il fatto accadesse o che la causa nascesse (Art. 25 Cost.).

• Cosa proibisce: Vieta la creazione di tribunali speciali o "su misura" per giudicare una persona o un caso specifico (divieto di giudici straordinari).
• Come funziona oggi: La legge stabilisce in anticipo e con regole automatiche (basate su territorio, materia e valore della causa) quale giudice si occuperà di quale caso. Nessuno può scegliere discrezionalmente a quale giudice assegnare una causa.
• Obiettivo: Garantire l'imparzialità e l'oggettività del processo.

In sintesi, la legge vuole che tu sappia chi ti giudicherà prima ancora di essere chiamato in tribunale.

Unicità e pluralità della giurisdizione

Unicità e pluralità della giurisdizione

La Costituzione italiana stabilisce il principio di unicità della giurisdizione, che è il cardine dell'ordinamento giudiziario e prevede che la funzione giurisdizionale sia esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario (Art. 102, 1° comma Cost.), ai quali è garantita l'indipendenza.

Corollari di questo principio sono il divieto di istituire giudici straordinari (costituiti dopo la commissione del fatto da giudicare) e il divieto di istituire nuovi giudici speciali (competenti solo per determinate controversie e separati da quelli ordinari).

Tuttavia, sono ammesse due eccezioni:

1. Conservazione di giudici speciali esistenti: La Costituente ha espressamente previsto la conservazione di alcune giurisdizioni speciali preesistenti, come:
   • Il Consiglio di Stato.
   • La Corte dei conti.
   • I tribunali militari (Art. 103 Cost.).

   A cui si aggiungono altri organi di giustizia amministrativa come:

   • I tribunali amministrativi regionali (TAR).
   • Le Corti di giustizia tributaria (ex Commissioni tributarie).

   Conservate ai sensi della VI Disposizione transitoria e finale Cost. Questa conservazione mira a consentire una ponderazione specifica e specializzata di problemi peculiari di alcuni apparati dello Stato, come la Pubblica Amministrazione e le forze armate. Anche per questi giudici speciali è garantita l'indipendenza.

2. Istituzione di sezioni specializzate: È ammessa l'istituzione di sezioni specializzate all'interno degli organi giudiziari ordinari, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura (Art. 102, 2° comma Cost.). Queste sezioni non costituiscono un terzo genus tra giurisdizione speciale e ordinaria, ma sono considerate una specie di quest'ultima ordinaria (esempi: tribunali per i minorenni, tribunali delle acque pubbliche, sezioni specializzate in materia di impresa).

I tre modelli di procedimento giurisdizionale

Nonostante la condivisione dei principi costituzionali, le giurisdizioni civile, penale e amministrativa si differenziano non solo per i giudici distinti (ordinari per le prime due, speciali per la terza), ma anche perché danno vita a tre diversi modelli di procedimento.

1. Procedimento civile: Riguarda le controversie tra soggetti privati ed è ampiamente improntato al principio della libera disponibilità delle parti. Le parti cercano la tutela delle loro posizioni giuridiche e la composizione dei loro conflitti di interessi. Per questo motivo, i poteri di intervento d'ufficio dei giudici civili sono ridotti.
2. Procedimento penale: È volto all'esercizio della potestà punitiva dello Stato e la sua disciplina, in particolare con il nuovo codice di procedura penale del 1988, si è orientata verso un sistema processuale accusatorio. Questo sistema è più conforme ai principi costituzionali, prevedendo una netta distinzione tra giudice e pubblica accusa, la pubblicità dei procedimenti, la tendenziale parità delle parti (accusa e difesa) e l'uguale disponibilità delle prove.
3. Giurisdizione amministrativa: Si distingue perché l'oggetto del suo giudizio è limitato alla legittimità di un atto amministrativo, ovvero all'eventuale violazione, da parte di tale atto, di un interesse legittimo del ricorrente. All'insostituibilità dell'iniziativa del ricorrente (che deve impugnare l'atto) si affianca l'interesse pubblico che ispira l'intera vicenda processuale e che può condurre all'annullamento dell'atto. Se l'atto amministrativo lede un diritto soggettivo, il ricorso va presentato al giudice ordinario civile, il quale però non può annullare l'atto, ma solo disapplicarlo, cioè non tenerne conto ai fini della propria decisione.

La Giurisdizione Amministrativa (i tribunali come il TAR e il Consiglio di Stato) è diversa dagli altri perché giudica solo se una decisione di un ente pubblico (un atto amministrativo) è stata presa in modo legale. Controlla cioè se, con quella decisione, è stata danneggiata l'aspettativa del cittadino che la Pubblica Amministrazione agisse correttamente (interesse legittimo).

È obbligatorio che sia il cittadino a iniziare la causa (deve impugnare l'atto). A questo requisito si unisce l'interesse generale della collettività che è la vera spinta del processo, e questo può portare alla cancellazione totale della decisione (annullamento dell'atto).

Se invece la decisione dell'ente pubblico danneggia un diritto pieno e garantito del cittadino (diritto soggettivo), la causa deve essere portata al Giudice Ordinario Civile (il Tribunale Civile). Questo giudice, però, non ha il potere di cancellare la decisione per tutti. Può solo ignorarne gli effetti nella singola causa del cittadino (disapplicarlo), cioè non ne tiene conto solo per la sua decisione specifica.

Scelte della Costituente e unità della giurisprudenza

L'Assemblea Costituente ha ritenuto che un corretto e uniforme esercizio della funzione giurisdizionale richiedesse la sua attribuzione a organi sottoposti alla stessa regolamentazione, con forme identiche di reclutamento e modi di azione e procedure comuni, garantendo in tal modo uguali garanzie di indipendenza.

Questo è il mezzo più semplice per assicurare, nei limiti del possibile, l'uniformità dell'applicazione della legge e, quindi, la parità di trattamento per i cittadini. L'affidamento della funzione giurisdizionale a un corpo di funzionari soggetto a una disciplina uniforme contribuisce anche a garantire una maggiore coerenza ed unità della giurisprudenza.

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