Istituzioni di diritto romano - seconda parte

1 Istituzioni di diritto romano - seconda parte

A.A. 2021-2022

Professoressa Gloria Viarengo

Università degli Studi di Genova

Appunti di Brigitta Suto

Seconda parte: Diritto romano 22 marzo 2022

Sintesi sulle legis actiones

Sintesi sulle Legis Actiones (aula web). Da leggere.

Il processo formulare

Nuovo tipo di processo, processo per formulas. Prima di descrivere le formule andiamo per gradi. Rievochiamo alcune nozioni: questo cambiamento sorge a seguito dell’espansione e dello sviluppo di Roma nei rapporti commerciali che determinano una serie di rapporti che possono dare luogo a dei contenziosi (a delle liti). Come si tutelano questi nuovi processi dato che i rapporti si svolgono tra romani e stranieri?

Pretore peregrino e pretore urbano

• Al pretore urbano (=prætor urbànus, istituito intorno al 367 a.C.), spettava l’esercizio della giurisdizione nelle controversie tra cittadini romani. Questi svolse una fondamentale opera di innovazione dell’arcaico ius civile. Infatti, pur senza arrivare al punto di negare la formale autorità del ius civile, di fatto il (—) applicava criteri risolutivi delle controversie del tutto difformi rispetto a quelli adottabili in base ad un ius, che nel II sec. a.C. era ormai ritenuto vecchio e inadeguato rispetto alle mutate esigenze socioeconomiche.
• Al pretore peregrino (=prætor peregrìnus) spettava l’esercizio della giurisdizione nelle controversie tra cittadini romani e stranieri o tra stranieri. La nuova magistratura fu istituita allo scopo di soddisfare le esigenze di tutela giuridica nascenti dall’incremento dei rapporti economici e commerciali con gli stranieri, a seguito della sempre maggiore espansione della presenza romana nel Mediterraneo. Fu proprio la giurisprudenza creativa del prætor peregrinus a consentire l’affermazione e la diffusione di contratti quali compravendita [vedi èmptio-vendìtio], locazione [vedi locàtio-condùctio], società [vedi socìetas] e mandato [vedi mandàtum], accessibili sia ai romani che agli stranieri. Il magistrato risolveva le questioni di volta in volta sottopostegli attraverso una (per concepta verba), procedura molto rapida creando la regola di giudizio più adatta al caso concreto. Il procedimento giurisdizionale peregrino risultava molto diverso da quello che si svolgeva innanzi al pretore urbano tra i cittadini che era invece spiccatamente formalistico.

Innanzitutto, qualche volta il pretore urbano poteva dare tutela tramite una fictio, fingendo che ambedue fossero cittadini romani. Questa cosa poteva avvenire però solo in determinati casi, quindi si crea il pretore peregrino (242 d.C.). Si formerà quindi il diritto delle genti. Il metodo inventato dai pretori peregrini è basato sulla tutela della buona fede. Abbiamo di fronte un diritto delle genti (ius gentium) che proviene dal pretore peregrino. Lo ius gentium significa inventare dei modi per dare una tutela giuridica a dei rapporti, quindi per dare la tutela giuridica si crea un nuovo pretore e si procede con dei criteri che non appartengono al diritto dello ius civile (che è un diritto formale, mentre lo ius gentium è un diritto informale). Avviene il superamento del formalismo.

Quando il processo verrà assorbito anche dal pretore urbano si parlerà di ius honorarium = diritto del pretore. Dunque, dai due pretori provengono queste due aree di diritto: ius gentium e ius honorarium, ambedue diritti nuovi. Lo ius honorarium si affianca al diritto civile, infatti il pretore urbano per quanto cambi il tipo di processo deve comunque tenere conto del diritto civile. Davanti al pretore peregrino si svolgono le liti tra stranieri e romani. Davanti alla nuova competenza del pretore urbano c’è il nuovo tipo di processo e deve confluire da un lato il diritto civile vecchio e dall’altro il diritto ius gentium nuovo (pretore urbano diritto civile + diritto pretorio nuovo). Nel diritto delle genti occupano grande spazio il diritto commerciale ed i contratti. Davanti al pretore urbano quando si assume il processo formulare da un lato ci saranno dei processi sulla proprietà che derivano dalle legis actio sacramento in rem e dall’altra ci saranno dei processi che riguardano i contratti. Lo ius gentium quindi diventerà più teorico che reale, infatti il diritto delle genti sarà il diritto anche dei cittadini nel momento in cui il pretore urbano adotta il processo formulare ed offre tutela al nuovo diritto. Rimane solo la competenza diversa: uno si occupa di romani e stranieri (pretore peregrino), mentre l’altro si occupa solo di cittadini romani (pretore urbano).

Le legis actiones erano molto formali, erano un certo numero, prevedevano degli schemi molto precisi. Le controversie dovevano coincidere con quanto era previsto dalle legis actiones, non erano strumenti elastici, non potevano trasformarsi ed adeguarsi.

Il nuovo processo, che deve tutelare gli stranieri, è basato su delle formule e la formula è uno strumento elastico che il pretore riempie/adatta a ogni singola controversia. Il pretore sente le parti e sulla base di quello che gli dicono attore e convenuto prepara un modello che rappresenti bene le ragioni di questi ultimi e questo modello verrà passato al giudice per la valutazione. Le formule non sono una sola, ma sono tante. Nell’editto del pretore si trovano tante formule a seconda del tipo di controversia. Si trovano delle parti delle formule che possono essere inserite a seconda del tipo di controversia. Sono dunque componibili (le formule). Nella legis actiones la funzione del magistrato era di controllo: compimento di gesti, pronunce di parole, che rendevano il diritto visibile, il pretore doveva controllare tutto questo (nella fase in iure: il magistrato controllava solo che venissero compiuti gli atti previsti, gesti e parole). Nel processo formulare l’attività del pretore diventa creativa, trova lo strumento giusto per la singola controversia (coadiuvato dai giuristi, infatti gli strumenti processuali sono elaborati dalla scienza giuridica). Le legis actiones sono nate dalle consuetudini che sono conservate dai pontefici, questi man mano le rifiniscono, fino a creare delle procedure stabili. C’è l’autorità del pontefice (che è massima), le procedure sono fissate da questi ultimi. Quelle più recenti sono create tramite leggi. Invece il primo impulso alla creazione del processo formulare non proviene dalle consuetudini, ma dagli usi commerciali/pratica commerciale che dà l’impulso a un cambiamento che richiede una tutela giuridica. Gli scambi di promesse sulle rive del Mar Greco, del Mar Nero, dovevano dare luogo a una forma di tutela. Questi strumenti nuovi, sono elaborati dai romani, sono questi che inventano questi strumenti. I giuristi dicono che il diritto delle genti è quello che viene regolato da tutti i popoli, ma sono regole romane. Sono i romani che hanno inventato quelle regole per tutelare i rapporti con gli stranieri. Di greco c’è qualche istituto che riguarda la navigazione (gli incidenti nell’ambito suddetto: quando si deve gettare il carico a causa di una tempesta molto forte, c’è una legge ripresa dal mondo greco: in caso di deperimento totale della merce chi deve essere rimborsato etc.).

Abbiamo già parlato della buona fede. Abbiamo parlato dei contratti non formali-consensuali che sono tipici del diritto commerciale e si basano sul consenso reciproco delle parti ed è sufficiente il consenso a creare l’obbligo. Queste regole sono elaborate dai giuristi romani. I giuristi romani dicono che per i contratti consensuali è sufficiente il consenso per stabilire una obbligazione. C’è una prassi commerciale da un lato, dall’altro lato c’è una dottrina sulla prassi commerciale.

La formula è uno strumento molto duttile, diverse formule. Nell’editto del pretore ci sono le formule, ma sono le formule tipo: per la proprietà c’è la formula della rei vindicatio, per la compravendita c’è l’actio di compera etc. Poi c’è tutto il lavoro del pretore sull’adattare le formule a seconda delle esigenze. Prima ancora c’è da dire dal punto di vista legislativo come viene regolato.

Quindi nasce in questa prassi commerciale e per tutelare questa prassi, ma a un certo punto vengono emanate due leggi che ne regolano l’uso:

• Legge Ebuzia è di data incerta, sicuramente precedente al 130 a.C. Questa legge stabilisce che esiste un altro tipo di processo oltre che le legis actiones, riconosce il processo formulare come un processo legale (fino ad allora non c’era stata nessuna regolamentazione legislativa). Il processo formulare è legale, i cittadini possono ricorrere o alle legis actiones o al processo formulare, sono liberi di scegliere tra il vecchio o il nuovo tipo di processo. Si stabilisce una convivenza tra i due tipi processuali. Se la controversia scaturiva da un contratto non rientrava nelle legis actiones.
• Legge Giulia sui processi privati: questa legge del 17 a.C. stabilisce la prevalenza delle formule. Stabilisce che in via normale si adoperi il processo formulare (le legis actiones vengono accantonate), tuttavia possono ancora sopravvivere alcuni tipi di legis actio, quella per il danno temuto e sopravvive anche la procedura davanti ai centumviri su problemi ereditari (che erano competenti per questioni successorie). Tutto il resto si svolgeva tramite le formule. La legge Giulia prevedeva anche alcune regole particolari, stabiliva infatti quali erano gli effetti del processo a seconda di determinate condizioni. In particolare, la legge Giulia distingueva fra:

• Giudizi legittimi: si intendeva giudizi che avevano valore di ius civile, il procedimento aveva un effetto di diritto civile. Era un procedimento conforme al diritto civile. Giudizi conformi al diritto civile. Il processo aveva questi effetti se il processo si svolgeva in città, entro un miglio dal confine di Roma, le parti erano ambedue romane, il giudice era romano. In questo caso si trattava di giudizi legittimi, conformi al diritto civile. La preoccupazione è quella di stabilire cos’è il diritto civile tramite una regolamentazione, altrimenti il processo civile scaturisce solo dal pretore. Affinché un giudizio abbia effetti civili quindi ci devono quindi essere le tre condizioni di cui sopra. Il limite del giudizio è di 18 mesi. Effetti civilistici.
• Giudizi che discendono dall’imperium del pretore: sono validi, sono legali, ma non sono civili. Sono giudizi che discendono dalla decisione, dal volere del magistrato. In questo caso viene stabilita una regola: i giudizi che discendono dall’imperium del pretore devono concludersi, per essere validi, entro l’anno di carica del magistrato stesso, quindi entro i 12 mesi dall’entrata in carica del pretore. Tale giudizio è valido se la sentenza viene pronunciata entro 12 mesi. Effetti non civilistici.

Con il tempo le legis actiones saranno dimenticate, quindi la distinzione succitata non sarà rilevante. All’inizio questa distinzione però ha dato tutela ai procedimenti ricalcati sul vecchio e ai nuovi procedimenti.

Schema generale del processo formulare

Il procedimento è bipartito, ci sono dunque due fasi (come nelle legis actiones):

• In iure (davanti al pretore) dà inizio al procedimento davanti al pretore urbano.
• Apud iudicem (davanti al giudice). Si tratta di un giudice privato.

Per dare inizio al processo le parti devono recarsi davanti al pretore (ci sono regole in merito alla citazione che vedremo) il pretore le ascolta, in un libero dibattimento, cioè prima parla uno, poi l’altro. Il pretore individua il tema della controversia, prepara la formula e dà l’azione (anche se non sempre) che può essere di vario tipo a seconda del contenuto della controversia. La formula viene composta con la collaborazione del pretore, dell’attore e del convenuto. Una volta preparata la formula si chiuderà la fase in iure e si darà inizio alla fase davanti al giudice che deve emanare la sentenza. Quali sono le parti, l’attore, il convenuto, il pretore ed il giudice? Chi sono?

• Il pretore è un magistrato giusdicente, che ha la iuris dictio (= dire il diritto), cioè la giurisdizione (la iuris dictio ha acquistato uno spazio sempre più ampio). Oltre al pretore urbano e al pretore peregrino, anche altri magistrati hanno delle competenze più ristrette come:

• Gli edili curuli che hanno la giurisdizione sui mercati, una giurisdizione limitata (si occupano delle controversie nascenti dagli scambi che avvengono nei mercati).
• Nella penisola italica c’erano anche dei magistrati municipali, ogni municipio aveva il proprio magistrato che aveva la giurisdizione nell’ambito del municipio.
• Anche nelle province ci sono dei magistrati che hanno la iuris dictio, in particolare i governatori di provincia hanno le funzioni del pretore a Roma. Devono tutelare i cittadini romani in provincia, ma anche i rapporti con gli stranieri (siamo sempre nel settore del diritto privato). Accanto ai governatori c’erano anche i questori che si occupavano della giurisdizione dei mercati (come gli edili curuli).

Domanda di uno studente durante la pausa. All’inizio si ha lo ius gentium emanato dal pretore peregrino, in merito ai rapporti commerciali con gli stranieri che andavano tutelati. Questa cosa fa nascere un nuovo tipo di processo, i giuristi creano nuovi istituti. Il pretore urbano emana il diritto honorarium.

Sintesi processo formulare su aula web. Questa sintesi ci può aiutare a studiare gli elementi fondamentali.

Legge Ebuzia 130 a.C.

Legge Giulia sui giudizi privati 17 a.C. Contenuto:

• Un giudizio legittimo (iudicium legitimum) è conforme ai criteri della lex Iulia iudiciorum privatorum (17 a.C.) e ha effetti di ius civile. Caratteristiche:
• 1 il processo deve svolgersi a Roma o entro il primo miglio
• 2 deve svolgersi tra cittadini romani
• 3 deve essere giudicato da un giudice unico e romano

Sentenza emessa entro 18 mesi dalla conclusione di fase in iure.

Gli altri giudizi sono tutti fondati sull’imperium del magistrato (imperio continentia) e conclusi entro l’anno di carica del pretore.

• Fase in iure: davanti al magistrato.
• Fase apud iudicem: davanti al giudice.

Le parti del processo

• Attore = Aulo Agerio da alere = promuovere + agere = agire: chi promuove l’azione. Nelle formule abbreviato in AA.
• Convenuto = Numerio Negidio da numerare = pagare + negare = negare: chi nega di dover pagare. Nelle formule abbreviato in NN.
• I privati che si rivolgono al magistrato.

• L’attore è colui che agisce, che dà inizio a un procedimento, senza il suo intervento il processo non può iniziare. Mentre nella cognitio extra ordinem (procedimento che si sviluppa con gli imperatori ed i funzionari ci potrà essere anche il processo su iniziativa dello stato, ma non nel processo formulare). Colui che agisce nel processo formulare ha un nome “Aulo Agerio da alere” che vuol dire colui che promuove l’azione, = promuovere + agere = agire: chi promuove l’azione. Nelle formule abbreviato in AA.
• Il convenuto si chiama Numerio Negidio da numerare = pagare e da negare = negare: chi nega di dover pagare. Il convenuto diventa tale perché nega qualcosa che gli chiede l’attore. Nelle formule è abbreviato in NN.
• Il giudice entra in campo, dopo che si è conclusa la prima fase in iure. Su quale base si nomina il giudice? Con l’accordo delle due parti e del pretore. Il giudice è un privato cittadino. Viene fatta una lista ufficiale che viene rinnovata di anno in anno e che contiene i nomi delle persone che possono svolgere il ruolo di giudice. Queste persone hanno delle garanzie: buoni costumi, moralità, capacità di giudizio. Le parti insieme al pretore scelgono il giudice. È un giudice arbitro, perché viene scelto anche dalle parti. Il processo formulare è un giudizio arbitrale, perché il giudice è scelto dalle parti, oltre che dal pretore. Il giudice è un arbitro e proprio per questo il processo formulare è irreversibile, cioè la sentenza non può essere modificata (sentenza immodificabile, non esiste ancora l’appello che invece ci sarà nella cognitio extra ordinem quindi non si può dire che è inappellabile), perché il giudice è stato scelto. Le parti potevano scegliere una persona di fiducia, ma questa doveva essere approvata dal magistrato, altrimenti dovevano scegliere nella lista.

Parti della formula

Qualcuno ha definito la formula l’esposizione schematica del giudizio fatta dal pretore. Sono un insieme di parti messe insieme dal magistrato, che rappresentano la parte innanzitutto che riguarda l’attore e se c’è la parte che riguarda il convenuto, ma questa parte deve rientrare in alcuni canoni. La parte dell’attore si chiama intentio (che è sempre presente), ci può essere un’altra parte che si chiama exceptio, solo nel caso che sia possibile accogliere l’eccezione del convenuto. Possono comparire anche altre parti che andremo a vedere. Le formule sono un po’ complesse da commentare, perché sono espresse in periodo ipotetico (formula espressa in forma ipotetica). È chiaro che è tutto ipotetico, per ora non sappiamo la verità.

• Il pretore, in ogni formula, deve innanzitutto mettere il nome del giudice (che va deciso subito) Tizio sia giudice.

Poi ci sono varie parti che compongono questa formula e che ci possono essere. Nella mag