Istituzioni di diritto romano

Diritto privato romano

Capitolo 1: Il diritto romano e le sue fonti

Il termine “diritto” possiede varie definizioni, ma innanzitutto possiamo parlare della distinzione tra diritto oggettivo e diritto soggettivo.

• Quando parliamo di diritto oggettivo o “norma agendi” (ES: diritto civile, diritto romano) possiamo individuare due diverse concezioni di esso:

1. Una concezione normativa dove il diritto è considerato come un complesso organico di norme;
2. Una concezione istituzionale dove il diritto è considerato come ordinamento giuridico.

• Quando parliamo invece di diritto soggettivo o “facultas agendi” parliamo di una posizione giuridica soggettiva attiva in quanto corrisponde alla pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere di soddisfare quella pretesa.

La dottrina moderna ha elaborato la nozione di diritto soggettivo e al suo interno possiamo individuare delle:

• Posizioni soggettive attive tra cui:
• La potestà secondo cui il titolare esercita un potere su altri soggetti indipendentemente dalla loro volontà,
• Le facoltà, ovvero le possibilità riconosciute e garantite al titolare di un diritto soggettivo (ES: il titolare di un diritto di proprietà in quanto tale ha facoltà di usare il bene, alienarlo, ecc…) - Posizioni soggettive passive tra cui:
• L’obbligo e cioè il dovere di fare o non fare in relazione al diritto soggettivo altrui,
• La soggezione e cioè la situazione in cui un soggetto deve sottostare all’altrui potestà,
• L’onere ovvero il sacrificio che il diritto soggettivo addossa a un individuo affinché possa conseguire un risultato (ES: l’onere della prova).

Il diritto romano si sviluppa dal 754 a.C. (con la nascita di Roma) al 565 d.C. (con la morte di Giustiniano). Esso è, tra i diritti dell’antichità classica, l’unico che fu scientificamente elaborato e solo Roma ebbe veri “giureconsulti” (giuristi, esperti di diritto). È la matrice di molti sistemi privatistici di molti Paesi e del nostro Diritto Privato, essendo il vigente codice civile (1942) di derivazione romanistica.

Ius corrisponde alla comune parola “diritto”.

Nelle fonti giuridiche romane tale termine è usato in accezione di diritto oggettivo (ES: nelle espressioni di ius civile, ius gentium), in accezione di diritto soggettivo (ES: nell’espressione di ius utendi) e nel significato di potestà.

Anticamente: usato per indicare il “luogo del giudizio”.

In età postclassica: indicava globalmente la giurisprudenza classica.

Attualmente il significato più usato nelle nostre fonti è quello di diritto come “situazione giuridica soggettiva”.

Qualificazioni del diritto oggettivo

1. La prima fondamentale qualificazione del diritto oggettivo è quella che fa riferimento alla distinzione tra diritto privato e diritto pubblico:

Il diritto privato (ius privatum): è il diritto che regola i rapporti tra individui e gli interessi che vengono presi in considerazione sono soprattutto interessi privati; il diritto pubblico (ius publicum): è il diritto che invece regola l’organizzazione e il funzionamento della collettività e degli interessi pubblici.

Età arcaica

La storia del diritto romano è suddivisa in 5 periodi:

Il diritto privato è un diritto povero di strutture, formale, adeguato a soddisfare le poche esigenze di una società rurale qual’era quella romana alle origini e inoltre esso è un diritto vero e proprio per i soli cittadini romani.

Il diritto dell’età arcaica era di formazione prevalentemente consuetudinaria, perciò il diritto era basato sui: mores (mores maiorum) che erano i costumi giuridici dei “maiores” e cioè dei più antichi Romani.

Ben presto però i mores vennero derogati o integrati da “leges publicae” collegate alla volontà del popolo.

Qui possiamo vedere:

• La legge delle Dodici Tavole: la quale è spesso considerata una “lex data”, ovvero pronunciata, davanti al popolo riunito in assemblea, da un magistrato che dal popolo aveva ricevuto una delega di legiferare. Le tavole andarono poi distrutte nell’incendio di Roma nel 387 a.C. ma i contenuti furono tramandati oralmente e sono stati trasmessi a noi dagli scrittori latini.
• Maggiore rilievo ebbero le leges rogatae. Esse venivano soltanto proposte dal magistrato che “rogava” (interrogava) il popolo in assemblea, la quale poteva: Rifiutare la proposta oppure approvare la proposta che diveniva LEX a seguito della rettifica del testo dal Senato.

Se le “leges rogatae” approvate dal popolo composto di patrizi e plebei erano vincolanti per entrambi, i “plebisciti” votati solo dai plebei, obbligavano solo quest’ultimi. Ma una lex Hortensia equiparò i plebisciti alla leges rendendoli così obbligatori per tutti.

Le leggi furono poche: fonte prevalente del diritto romano restarono i mores.

• La conoscenza e l’interpretazione del diritto erano in mano ai pontefici: i primi giuristi romani.
• Il diritto dell’età arcaica si qualifica:

Prima: ius Quiritium. Dopo: ius civile.

2. Ius Quiritium: diritto dei “Quirites”, una delle prime comunità romane. Con tale diritto venivano riconosciute le posizioni giuridiche soggettive assolute, cioè posizioni di potere su cose o persone che si esprimevano:

Prima mediante l’espressione: “ex iure Quiritium” (questa cosa è mia). Poi: dominium (dominio). Successivamente: proprietas (proprietà).

3. Ius civile: riguarda solo i cives (cittadini) romani; le fonti erano: mores, leges e interpretatio pontificale; comprende lo ius Quiritium, ma è più ampio; vennero riconosciute nuove posizioni giuridiche: le obbligazioni. L’obbligatorietà che il debitore ha verso il creditore è espressa con il verbo “oportere”. Dopo, per altre situazioni giuridiche soggettive come servitù prediali e usufrutto si riconobbe al titolare la spettanza di un “ius”.

Perciò possiamo vedere come il ius civile si caratterizzava sia per il fatto che riguardava solo i romani (cives), sia per il fatto che i diritti soggettivi sono espressi in termini di:

• Potere su cose o persone ex iure Quiritium,
• Ius che il titolare pretende competergli,
• Oportere che il creditore pretende gravare sul debitore.

Età preclassica

Il diritto dell’età preclassica perde la povertà della struttura tipica dell’età arcaica.

Le fonti restarono i mores, le leges, i plebisciti e le leges rogatae, ma i pontefici persero il monopolio della conoscenza e interpretazione del diritto. Ebbero maggiore ruolo il pretore e la giurisprudenza laica. Quanto alla giurisprudenza e precisamente riguardo all’interpretatio prudentium e cioè l’interpretazione degli esperti del diritto, dei giuristi, sappiamo che oggi essi sono dei privati che interpretano una norma, ma la loro opinione non è vincolante, mentre nell’età preclassica essi esprimevano pareri considerati ius, o meglio fonte del ius civile.

• A partire dal III sec. vi fu il riconoscimento e tutela dei nuovi negozi giuridici per esigenze di commercio; tali negozi erano utilizzati anche dai non cittadini (peregrini), ai quali si riconobbe l’effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di oportere il cui termine era seguito da “ex fide bona”. Il giudice quindi doveva valutare la bona fides: egli, chiamato a decidere su una lite insorta tra le parti doveva valutare secondo la buona fede i doveri del debitore.

4. Gli stessi negozi di buona fede compiuti dai cittadini romani e dai peregrini furono presto qualificati come appartenenti al ius gentium (diritto delle genti). Per il fatto di estendersi pure ai peregrini, il ius gentium si contrapponeva al ius civile, che in senso stretto era riservato ai soli cives, perciò vediamo come il ius gentium era parte integrante del ius civile. Nel corso del tempo crebbe notevolmente la categoria dello ius gentium (e cioè dei negozi che si potevano riscontrare con uguali strutture pure presso altri popoli).
5. Al ius civile si affiancò e si contrappose il diritto onorario, ius honorarium, per la maggior parte per opera del pretore. Si tratta del diritto risultante dall’attività creativa di alcuni organi giurisdizionali composti da magistrati eletti dal popolo con carica annuale:

• Il Pretore urbano: (367 a.C.) magistrato cum imperio; egli tra i compiti ebbe quello di: dicere ius (e cioè la funzione di iurisdictio: amministrare la giustizia);
• Il Pretore peregrino: (242 a.C.) istituito più tardi a seguito dell’aumento dei traffici commerciali; egli ebbe il compito di: dicere ius tra cittadini romani e stranieri (peregrini) o tra stranieri. Ebbe pari dignità del pretore urbano.
• Gli Edili curuli: magistrati incaricati della cura dei templi e degli edifici pubblici. Magistrati sine imperio; il loro compito era: la cura annonae e cioè la gestione dei mercati con poteri di vigilanza su essi ed erano competenti per controversie riguardo la vendita di schiavi e animali;
• Governatori provinciali: attività giurisdizionale delle province dei territori di Roma.

Da qui parlando di ius honorarium parleremo di ius pretorio il pretore urbano emanava un editto (in forza del ius edicendi che è appunto il potere di emanare edicta) con durata di 1 anno (come la sua carica) con un programma che indicava le promesse di strumenti giudiziari e i provvedimenti che avrebbe emanato. Se l’editto aveva dato buon esito, i pretori successivi confermavano l’editto del precedente pretore, creando gradualmente un gruppo di editti ed che si trasmetteva: fu l’edictum tralaticium.

L’intervento pretorio si manifestava in 3 direzioni:

• Agevolare l’applicazione del ius civile;
• Colmarne lacune;
• Correggerlo.

Talvolta l’applicazione dello ius civile poteva risultare iniqua perciò, il pretore, non potendo negare o abrogare il ius civile, concedeva gli strumenti idonei a paralizzarne l’attuazione.

6. Ultima distinzione del diritto oggettivo è quella fra ius comune e ius singolare:

Il ius comune comprende il diritto generale e astratto nel suo complesso che regola la vita dei consociati.

Il ius singulare è invece quello posto autoritariamente a vantaggio di una determinata schiera di soggetti. All’interno si definisce il privilegio: e cioè una disposizione autoritaria reca una posizione di vantaggio a uno o più soggetti in relazione alla loro condizione.

Età classica

Nel 130 d.C. circa, Salvio Giuliano, su incarico dell’imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell’editto pretorio. Si ebbe l’Editto perpetuo. I pretori in tal modo mantennero sì la funzione giurisdizionale, ma il ius edicendi perdette significato essendo essi tenuti a riprodurre il testo dell’editto di Giuliano.

I giureconsulti raggiungono il più alto grado di importanza. I primi tempi dell’età classica furono caratterizzati dal contrasto tra 2 tipi di scuole (sectae) di giuristi:

• I sabiniani,
• E i proculiani.

Età postclassica

Dal 312, con l’ascesa di Costantino si parla di età postclassica.

Il principato è ormai un ricordo, si consolida un sistema di governo assoluto da parte dell’imperatore.

L’impero viene suddiviso in:

• Pars Occidentis: con capitale Roma,
• E pars Orientis con capitale Bisanzio, divenuta Costantinopoli.

Fattori interni ed esterni determinarono tuttavia quel processo che portò alla caduta dell’impero romano d’Occidente nel 476. Sopravviverà solo l’impero romano d’Oriente, e sarà Giustiniano a intraprendere la riconquista italiana anche se comunque l’impero d’Occidente non fu più ricostruito.

Per il diritto privato l’età postclassica è età di decadenza.

L’unica fonte del diritto è l’imperatore.

Tuttavia lo studio del diritto sopravvive: si afferma il Codice Teodosiano, una compilazione delle costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II.

Dal V secolo gli studi giuridici subirono maggiore impulso e nel VI secolo Giustiniano costituì la compilazione della giurisprudenza classica e delle costituzioni imperiali che oggi porta il nome di Corpus iuris civils. Nel diritto postclassico le differenze tra ius civile e ius honorarium furono diminuite.

Fonti di produzione e fonti di cognizione

È fonte di produzione: ogni atto o fatto che “produce” il diritto.

È fonte di cognizione: ogni materiale che ci consenta di conoscere forme e contenuto del diritto.

• La principale fonte di cognizione del diritto romano è il Corpus iuris civilis, imponente raccolta di “iura” (giurisprudenza classica) e “leges” (costituzioni imperiali) compiuta da Giustiniano nel 534.

Tale raccolta è divisa in 4 parti:

• Institutiones: (ispirate alle ‘Institutiones’ di Gaio) divise in 4 libri; sono la parte più breve e semplice della compilazione; sono scritte in forma di discorso diretto e hanno funzione didattica.
• Digesto: diviso in 50 libri; è la parte di maggior pregio e grandezza del Corpus Iuris. Esso raccoglie brani tratti da opere di giuristi classici organizzati per materia e gli fu data forza di legge durante il V secolo. I brani dei giuristi classici utilizzati per la formazione del Digesto furono spesso ‘interpolati’ (o modificati).
• Codex: diviso in 12 libri a loro volta divisi in titoli; esso contiene le costituzioni imperiali riunite in ordine cronologico.
• Novellae: sono le costituzioni di Giustiniano raccolte dopo la sua morte.

• Per la conoscenza del diritto romano privato però abbiamo altre fonti di cognizione oltre al Corpus Iuris, tra esse abbiamo:

Le Istituzioni di Gaio: scoperte a Verona nel 1816. L’opera è formata da 4 libri: il primo dedicato alle persone; il secondo e il terzo alle cose; il quarto alle azioni.

Il codice Teodosiano: il quale non ci è pervenuto direttamente ma si è potuto in gran parte ricostruire. Esso fu fatto compilare nel 438 da Teodosio II. Esso era diviso in 16 libri e conteneva le costituzioni imperiali ordinate per materia da Costantino a Teodosio II.

Capitolo 2: Il processo

Processo privato e diritto sostanziale

Con l’espressione processo privato intendiamo: il complesso delle attività volte all’accertamento e alla realizzazione di diritti soggettivi o posizioni giuridiche soggettive attive. Procedimento:

• Il singolo soggetto privato dà l’impulso per l’accertamento ed interviene un organo pubblico: l’organo giudiziario.

Il diritto sostanziale consiste invece: norme primarie che regolano i rapporti tra uomini nella vita associata. È il fondamento dei diritti soggettivi (e alla loro realizzazione è volto il processo privato).

Il titolare del diritto soggettivo ha il potere di dare avvio, promuovere, un giudizio per far valere le proprie ragioni. Tale potere è detto azione. Ad ogni diritto soggettivo corrisponde un azione, perciò il diritto soggettivo è un prius e l’azione che ne discende un posterius.

‘Azione’ deriva dalla ‘actio’ delle fonti romane, ma in esse non si parta tanto di ‘actio’ quanto di ‘actiones’, al plurale, e queste erano tipiche. Ne consegue che una ragione era tutelabile solo se vi era un’apposita actio.

Nell’evoluzione giuridica romana possiamo vi sono più tipi di processo:

• Le legis actiones dell’età arcaica;
• Il processo formulare;
• Le cognitiones extra ordinem dell’età classica;
• Il processo postclassico e giustinianeo.

Le legis actiones

Caratteristiche

Le legis actiones era l’unico processo privato utilizzato dai cittadini romani nell’età arcaica.

In verità si trattava di 5 riti processuali tra loro diversi ma con caratteristiche comuni:

• 3 di queste legis actiones erano dichiarative (o di cognizione), volte cioè all’accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse: sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem, per condictionem.
• E 2 erano invece esecutive, volte cioè alla realizzazione di posizioni giuridiche certe: per manus iniectionem, per pignioris capionem.

Le loro caratteristiche comuni erano:

• La denominazione: legis actio;
• Il fatto di essere accessibili solo ai cittadini romani;
• L’oralità;
• Un rigido formalismo (in quanto si esigeva la pronunzia di certe parole: certa verba).

E fatta eccezione per la ‘legis actio per pignoris capionem’, era necessaria una formalità per cui era richiesta:

• La partecipazione di ambedue i litiganti;
• La partecipazione del magistrato (con iuris dictio) che fu individuato poi nella figura del pretore.

Procedimento

• Il pretore, in forza del potere di giurisdizione (iuris dictio) aveva il potere di emanare alcuni provvedimenti.
• I due contendenti dovevano essere presenti davanti al pretore e doveva essere cura dell’attore assicurare la presenza dell’avversario, perciò a tale scopo si poteva disporre della:

Chiamata in giudizio o “in ius vocatio” e cioè: di atto privato nel quale una parte, l’attore, ingiungeva all’altra, il convenuto, di seguirla dinanzi al magistrato. Non era possibile sottrarsi alla chiamata in giudizio perciò dinnanzi al rifiuto l’altra parte era autorizzata ad usare la forza per trascinarlo in giudizio.

Le legis actiones dichiarative avevano poi in comune il procedimento che era suddiviso in 2 fasi:

1. La fase In iure: aveva luogo davanti al magistrato e venivano fissati i termini giuridici della lite. In questa fase i contendenti, mediante at