Istituzioni di diritto privato

Diritto privato Adam Nazih - Metodo di studio

1) Nozione: definizione.

2) Disciplina: sono le regole che il legislatore ha stabilito per quel determinato istituto.

3) Funzione: è la ragione per la quale il legislatore ha stabilito quelle regole e serve ad individuare quale tra due o più interessi contrastanti tra di loro deve prevalere.

Il metodo di studio mi serve per mettere in ordine le tante informazioni su quell'istituzione. Se riesco a rispondere alle tre domande, nozione, disciplina e funzione, io ho la preparazione necessaria per superare l’esame. La cosa più importante è riuscire ad individuare la funzione, perché attraverso essa io risalgo alla disciplina e alla definizione.

Esempio

• Il proprietario ha il diritto di godere in modo pieno ed esclusivo del bene entro i limiti stabiliti dalla legge.
• Cosa si intende per godimento pieno ed esclusivo (diritto assoluto, diritto imprescrittibile, diritto reale, immissioni e atti emulativi).
• Regolare i diritti del proprietario per garantire il godimento. Con l’espressione entro i limiti stabiliti dall’ordinamento giuridico, il legislatore stabilisce quando prevale il diritto del proprietario o il diritto di altri.

Fonti del diritto

Domanda d’esame: 10/10

Le norme sono criteri di valutazione del comportamento umano:

• Astratte perché non possono individuare tutte le situazioni concrete, ma si limitano a regolare fattispecie astratte (proprietà, contratti, responsabilità ecc.).
• Generali perché si riferiscono alla collettività e al singolo o al massimo a categorie di persone (consumatori, lavoratori, minori, ecc).

Tutte le norme compongono l’ordinamento giuridico, costituito dal complesso delle fonti del diritto in vigore nel nostro paese. Le fonti sono tutti quegli atti, fatti e comportamenti idonei a produrre regole, per esempio, se strappo davanti al mio debitore il documento che attesta il mio diritto di credito sto adottando un comportamento concludente, inequivocabile, idoneo a produrre una regola; cioè la rinuncia al credito.

La Corte Costituzionale rappresenta il massimo organo di garanzia e di controllo sul rispetto e la compatibilità con i principi contenuti nella carta non solo delle norme ma anche dei comportamenti tenuti dalle istituzioni. Inoltre, giudica sulla legittimità delle leggi e degli atti aventi forza di legge emanati dallo stato e dalle regioni. È competente poi anche nel risolvere i conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato, tra lo stato e le regioni o tra le regioni. Si esprime anche nei casi in cui il parlamento riunito in seduta comune metta in stato d’accusa il presidente della repubblica.

Le fonti sono costruite in chiave gerarchica, per stabilire il grado di importanza tra esse. Questo ordine è indicato nell’articolo 1 delle preleggi al codice civile (c.c), che tuttavia non è più attuale, perché mancano: la costituzione, le regole europee e parla ancora di norme corporative, cioè il fascismo. La nuova gerarchia è:

• Fonti costituzionali: all’apice della piramide la costituzione e le leggi costituzionali,
• Leggi europee e fonti internazionali:
  • Regolamenti
  • Direttive
• Leggi ordinarie o primarie: (come codice civile, codice della strada, codice del consumo e tutte le leggi emanate dal parlamento o dal governo), emanate dal parlamento e in casi straordinari dal governo,
• Fonti secondarie: le fonti regionali (leggi regionali),
• Fonti terziarie: composte da leggi provinciali e comunali,
• Usi e consuetudini: ovvero quel comportamento reiterato nel tempo da un numero ampio di persone che lo considera un comportamento di esecuzione di una regola.

Fonti europee

La costruzione gerarchica delle fonti del diritto permette di riconoscere l’importanza di ogni fonte, ponendo come centro la costituzione. Qualora una norma dovesse entrare in conflitto con la costituzione, il nostro ordinamento giuridico (ossia il complesso delle regole in vigore), si può impedire l'applicazione di questa regola grazie all'intervento della corte costituzionale, che ha il compito di proteggere i valori fondamentali della nostra costituzione. Il giudice che dovesse individuare il dubbio di legittimità costituzionale della norma, ha il dovere di sospendere il giudizio e presentare il ricorso alla corte costituzionale, indicando nel merito quali sono i danni che subirebbe il soggetto, che si è rivolto a lui; se questa norma fosse ritenuta compatibile con la costituzione. Qualora la corte dovesse dichiarare l’illegittimità costituzionale, quella norma sarebbe immediatamente cancellata dal nostro ordinamento.

• Regolamenti: regolano i rapporti tra stati membri e sono direttamente applicabili, inoltre hanno immediata efficacia nel diritto interno degli stati membri.
• Direttive: che si rivolgono ai cittadini, queste hanno al loro interno il tempo previsto per recepire la direttiva in ogni stato membro, generalmente il periodo di tempo è di due anni che l’UE riconosce agli stati membri affinché possano provvedere ad armonizzare il proprio ordinamento con le nuove regole disposte dalla UE. L’Italia usa i due anni, ma spesso 3-4 anni semplicemente per tradurre il testo dall’inglese all’italiano. Nonostante l’ampio tempo che si prende l’Italia per la traduzione, spesso questa non è neanche corretta. Il tempo ulteriore a quello previsto ha due effetti altamente dannosi: il primo è la procedura di infrazione per il ritardo, che si tramuta in sanzione pecuniaria, il secondo è quello di impedire ai soli cittadini italiani di ricorrere a strumenti di tutela che sono previsti dalla direttiva, così la corte di giustizia europea desolata per il destino dei cittadini italiani ha stabilito che se la direttiva ha un testo sufficientemente dettagliato allora gli italiani possono immediatamente ricorrere a quelle regole senza aspettare un legislatore incapace.

Criteri ausiliari

Il giudice deve sempre dare una risposta alla domanda di giustizia, perché ognuno di noi ha il suo giudice naturale (il giudice naturale non è una persona fisica, ma è il tribunale o il giudice individuato per risolvere le controversie) precostituito per legge. Questo principio è dettato dall’articolo 25 della costituzione e permette il riconoscimento del diritto fondamentale di accesso alla giustizia, tant'è che anche chi non ha i mezzi per rivolgersi al giudice può farlo ricorrendo al gratuito patrocinio.

Ciò significa che qualora due norme applicabili al caso concreto dicano una l’opposto dell’altro, il giudice dovendo dare una risposta (altrimenti sarebbe un'ipotesi di denegata giustizia e quindi incostituzionale) potrà ricorrere, sempre il giudice, a tre criteri di interpretazione:

• Criterio gerarchico: si applicherà tutte le volte in cui una norma dovesse entrare in contrasto con la costituzione. Il criterio gerarchico, infatti, stabilisce che in caso di conflitto, tra due norme appartenenti a ranghi differenti (i ranghi sono la scala gerarchica) si applicherà, quindi prevale, la norma disposta al rango superiore. In parole povere il livello inferiore della piramide gerarchica cede rispetto alla forza di ogni livello superiore.
• Criterio cronologico: tra due norme, una emanata anteriormente e una emanata successivamente, prevale quest’ultima, perché si presume che sia più completa e che possa aver tenuto conto del contrasto creato con quella precedente.
• Criterio di generalità/specialità: tra una norma in generale e quella speciale, si applica quella speciale (se c’è un conflitto tra una norma del codice civile, sui contratti in generale e una norma del codice civile sul contratto di compravendita, il giudice ricorre sulla norma del contratto di compravendita).

Esempio

In una controversia riguardante un problema condominiale, tra la regola contenuta nel C.C del condominio e la regola dettata dal regolamento condominiale, in cui vivono le parti, si applica quest'ultima (diniego di giustizia quando il giudice si rifiuta di dare una sentenza) applica 2 criteri:

Tuttavia se i criteri gerarchico e cronologico e di specialità ci sono per risolvere un conflitto tra norme è ben possibile che la controversia non abbia una norma, in questo caso il giudice può ricorrere ad ulteriori due criteri di interpretazione, il primo è la:

• Analogia legis (interpretazione analogica): o interpretazione analogica, in assenza di una norma il giudice ricorre ad una norma che disciplini il caso simile; in parole povere se non esiste una legge che disciplini il caso concreto, il giudice potrà ricorrere a una legge che disciplini il caso simile. Qualora non esista neanche una norma che disciplini il caso simile si ricorre alla: Analogia iuris.

Esempio

È questo il criterio che si è utilizzato per le transazioni su internet, prima che fosse introdotta la legge sul commercio elettronico. Il giudice, infatti, applicava la disciplina sui contratti a distanza che, come il commercio elettronico, erano caratterizzati dalla distanza delle parti e dall’impossibilità di valutare la convenienza dell’affare, prima che il bene sia arrivato all’acquirente e dopo che quest’ultimo lo abbia pagato.

• Analogia iuris (interpretazione giuridica): Nel caso in cui mancasse anche una disciplina che regoli il caso simile, il giudice non potendo non rispondere alla domanda di giustizia, perché altrimenti sarebbe un’ipotesi di denegata giustizia, perché altrimenti sarebbe un'ipotesi di degenerata ingiustizia (incompatibile con la costituzione) potrà ricorrere alla analogia iuris, quindi potrà ricorrere ai principi generali dell’ordinamento (contenuti nella costituzione).

Nell'interpretazione giuridica, ossia il giudice ricorre ai principi generali dell’ordinamento non è mai possibile ricorrere all'analogia legis in ambito penale, perché ognuno può essere perseguito per un comportamento che in quel dato momento corrisponde in un reato.

Gradi di giudizio

Nel nostro paese in ambito privatistico abbiamo 3 gradi di giudizio:

• Primo grado: giudice di pace o tribunale (a seconda del valore economico o della materia).
• Secondo grado: corte d’appello.
• Terzo grado: corte di cassazione.

L’articolo 25 della Costituzione stabilisce che ogni cittadino ha il diritto di essere giudicato da un giudice naturale costituito per legge prima che sorga la controversia. Deve essere stabilito attraverso criteri oggettivi, ovvero la competenza territoriale, competenza di materia e di grado. Quindi ogni cittadino sa prima che possa sorgere una controversia qual è l’organo giudicante competente per risolvere una determinata controversia, questo per evitare che possano essere nominati giudici straordinari per risolvere una determinata controversia.

Il complesso delle sentenze viene chiamato giurisprudenza, ad essa si affianca la dottrina. Quest’ultima è composta da tutti coloro che in qualche modo scrivono di diritto e il suo ruolo è quello di stimolare la giurisprudenza ad adottare orientamenti specifici e il legislatore. La giurisprudenza crea regole del caso concreto (il giudice con la sua sentenza dà una soluzione a quel caso). Essendo un paese a civil law le sentenze dei giudici che creano fonti del diritto, perché sono le regole del caso concreto, non sono mai vincolanti per gli altri giudici, perché non acquisiscono valore di precedente (come avviene in America common law).

Ulteriori criteri ordinatori

• Competenza: materia sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche.
• Sussidiarietà verticale: si attribuisce il potere normativo, in primo luogo, al soggetto più vicino alla sede della decisione e in secondo luogo si consente l’intervento del livello superiore.
• Sussidiarietà orizzontale: la norma di fonte contrattuale prevale su quella di fonte statale o locale.
• Cedevolezza: momentaneo svolgimento da parte dello Stato di competenze spettanti alle Regioni.

Diritti della personalità

I diritti si distinguono in:

• Diritti relativi: diritti relativi possono essere esercitati solo nei confronti di una o più persone determinate e c’è un tempo massimo per esercitarli (se vanto un diritto di credito nei confronti di tizio, avrà 5 anni di tempo per esercitare).
• Diritti assoluti: I diritti assoluti possono essere esercitati nei confronti di chiunque, posso cioè vantare erga omnes (tutti) e possono anche non essere esercitati, perché il non uso fa parte del diritto stesso; sono diritti imprescrittibili, quindi il tempo che passa non fa perdere quei diritti.

I diritti assoluti si distinguono in:

• Diritto di proprietà
• Diritti della personalità: I diritti della personalità sono diritti inviolabili dell’uomo, riconosciuti adesso come individuo e come formazione sociale, ciò è stabilito all’art. 2 (2 o più persone legate da una qualunque relazione). I diritti della personalità servono per garantire il pieno e libero sviluppo della personalità umana; sono qualità essenziali della persona; sono una categoria aperta perché si evolvono con l’evolversi della società. L’ordinamento giuridico non crea i diritti della personalità ma si limita a riconoscerli e ad apprestare strumenti di tutela in caso di loro violazione; non abbiamo quindi un elenco tassativo di questi diritti. La riparazione per equivalente monetario (risarcimento dei danni) che la persona può ottenere in caso di violazione di un suo diritto della personalità non sarà mai satisfattoria, cioè non permetterà al danneggiato una riparazione effettiva perché non sarà mai in grado di tornare alla situazione precedente il danno. Il compito dello Stato dovrebbe essere quello di introdurre strumenti di tutela preventiva idonei ad evitare il danno piuttosto che ripararlo, proprio perché la persona è posta al centro della scala dei valori tutelati dalla costituzione tanti diritti della personalità sono tra di loro intrecciati.

Domanda: C’è un elenco tassativo dei diritti della personalità?

No, in quanto i diritti della personalità sono una categoria aperta perché si evolvono con l’evolversi della società e l’ordinamento giuridico non li crea ma si limita a tutelarli.

Principali diritti della persona

• Diritto all’informazione: si intreccia con il diritto alla dignità e al diritto di cronaca, è noto il caso di Francesco Addeo, professore ordinario, alla Federico II di Napoli, e presidente di una sezione del CNR. Fu accusato da due detenuti, di aver manomesso la formula del burro esportato all’estero. Senza alcuna indagine suppletiva fu condannato in primo e secondo grado e dopo vent'anni fu assolto con formula piena ora è anziano e malato e anche qualora dovesse risarcire, nessuno potrà restituirgli la dignità e i vent'anni trascorsi. I casi come questo hanno introdotto il diritto all’oblio cioè la possibilità di cancellare e quindi essere dimenticati dalla rete internet di qualunque contenuto ci riguardi.
• Diritto alla salute: si intreccia con la dignità e il principio di autodeterminazione. A gennaio 2018 è stata introdotta la legge sulle disposizioni anticipate di fine vita; che introducono dei principi fondamentali:
  • Il consenso informato deve essere richiesto durante tutta la relazione di cura e non solo all’inizio.
  • La relazione di cura è impostata su un rapporto di fiducia, in base al quale il medico si deve astenere dal somministrare farmaci e terapie particolarmente aggressive e non risolutive e che anzi deve somministrare le cure palliative quando non c’è più niente da fare.
• Diritto ad un ambiente salubre: il noto caso Ilva di Taranto, è la rappresentazione di come l’attività di impresa che dovrebbe non arrecare danno (articolo 41 della costituzione), ha provocato l’aumento esponenziale di tumori, malattie autoimmuni e morti, perché si è voluto proseguire la produzione senza considerare che il diritto alla salute è un diritto fondamentale. Dopo una prima sentenza della corte costituzionale, assurda sotto tutti i profili, in cui si è detto che non esiste una prevalenza tra diritto alla salute e diritto al lavoro, nel 2018, la stessa corte ha ribadito la necessaria attività d’impresa conforme tale per cui non rechi danni.
• Principio di non discriminazione: è strettamente legato al principio di eguaglianza sostanziale. La discriminazione si perpetua in internet attraverso l’uso distorto degli algoritmi, che stabiliscono i destinatari di determinati contenuti escludendone altri. Una proposta di lavoro di altissimo profilo sarà inviata solo al genere maschile perché l'algoritmo si basa sui dati statistici del passato, in base ai quali quel ruolo è stato ricoperto da uomini. Quindi i contenuti vengono selezionati sulla base di stereotipi valevoli nel passato e fino a quando non ci sarà una persona fisica a cambiare gli algoritmi, la discriminazione, nei confronti di...