Fonti del diritto

LE FONTI DEL DIRITTO - Parte prima

L’ordinamento giuridico è un insieme di regole precettive , (cioè capaci di imporsi anche a coloro

che non le condividono), generali ed astratte, e che costituiscono l’espressione della volontà sovrana

della comunità, affidata alle istituzioni deputate a produrre le norme (per la produzione), alle

istituzioni deputate all’esecuzione delle norme (attuazione), e al potere giurisdizionale(rispetto),

quindi a quelle istituzioni deputate a far si che le norme vengano correttamente applicate e

rispettate.

Come nascono le norme e come si classificano rispetto al nostro ordinamento

italiano.

Le norme richiedono delle istituzioni abilitate a produrle, dunque lo Stato comunità delega lo Stato

apparato ( parte deputata a produrre le norme) la creazione di queste regole.

Tutto ciò da cui una norma promana è una fonte del diritto; quindi, fonte è ciò da cui promana la

norma. Non è norma però solamente la fonte che deriva dal Parlamento, cioè la legge che è fonte

primaria, ma non è l’unica fonte di regole che hanno valore normativo, in quanto vi sono diversi

livelli di norme e diverse istituzioni deputate a crearle. (esistono anche norme prodotte dal Governo,

quindi da fonti che promanano dal potere esecutivo, non legislativo).

Nell’ambito del diritto, con la parola fonte si indicano diverse istituzioni:

Fonti di produzione, ovvero fonti abilitate a produrre la norma; costituite dall’istituzione

 competente a emanare la norma, ma anche dall’atto attraverso cui la norma assume forma

esterna. Ad esempio, fonte di produzione è il Parlamento, ma anche la legge con cui il

parlamento è abilitato a produrre le norme;

Fonti sulla produzione, sono fonti che abilitano le istituzioni ( fonti di produzione e le

 legittimano) a produrre una determinata norma, e legittimano la fonte di produzione. In

questo senso, sono fonti sulla produzione le norme contenute nella Costituzione che si

occupano degli atti aventi forza di legge , ovvero che disciplinano le modalità , le regole con

cui il Parlamento forma le leggi, ma anche le ipotesi particolari in cui anche il Governo è

abilitato a produrre atti che hanno forza di legge. La Costituzione, quindi, è fonte sulla

produzione della fonte di produzione primaria , cioè la legge, e della fonte di produzione atti

aventi forza di legge; la legge primaria è a sua volta fonte sulla produzione di una serie di

fonti secondarie , come ad esempio i regolamenti governativi (fonte di produzione), ed è

legge primaria la legge numero 400 del 1988 che disciplina le diverse fonti regolamentari

(di secondo grado) che il Governo è abilitato a produrre per diverse funzioni;

Fonti di cognizione, servono a portare a conoscenza la comunità di quanto è stato stabilito

 attraverso le fonti di produzione; si dividono a seconda della loro funzione: fonti di

cognizione vere e proprie , ufficiali, che oltre ad avere il valore di portare a conoscenza del

contenuto della norma, svolgono anche una funzione di pubblicità, necessaria a far sì che la

norma possa produrre gli effetti ( perché una legge possa entrare in vigore, è necessario che

venga pubblicata sulla Gazzetta ufficiale, se nazionale, o sui bollettini ufficiali regionali, se

regionale, e che trascorra un periodo di almeno 15 giorni , la cosiddetta vacatio legis, prima

che la fonte possa entrare in vigore, periodo che serve a chiunque per prendere conoscenza e

consapevolezza della nuova prescrizione in quanto dopo il periodo di vacatio e l’entrata in

vigore della norma , non è ammessa l’ignoranza della legge, per cui si andrà incontro ad una

sanzione se si contravviene alla disposizione); quando le fonti di cognizione non svolgono

valore di pubblicità, quindi completano l’iter di esistenza della norma stessa (senza

pubblicità la norma, pur esistendo, non può produrre gli effetti), svolgono semplicemente il

compito di facilitare la conoscenza di testi normativi, come ad esempio i testi unici

(raccolte che non partecipano all’innovazione del diritto , ma raccolgono in un’unica fonte

facilmente consultabile, l’insieme delle disposizioni che riguardano una determinata

materia), che quando vengono redatti, si approfitta per razionalizzare quella materia e

magari si disciplinano alcuni aspetti di completamento, facendo venir meno a qualche norma

ormai obsoleta; in questo caso il testo unico dovrà comunque essere pubblicato perché

innovativo del quadro del diritto, attraverso la fonte di cognizione ufficiale.

La norma, però, non nasce necessariamente dalle istituzioni, ma nasce innanzitutto

dall’organizzazione sociale, quindi dove vi è una comunità. (spesso anche le norme scritte

recepiscono una serie di indicazioni che derivano dai comportamenti della comunità, che in un

determinato momento storico, ritiene l’interesse comune a un determinato comportamento, e lo

segue come necessario).

Sotto questo punto di vista distinguiamo:

Fonti atto: quelle fonti di produzione del diritto che sono il risultato di procedimenti

 finalizzati a produrre norme giuridiche; è fonte atto la legge, in quanto costituita da una

fonte di produzione che a sua volta è il risultato di una serie di regole contenute nella

Costituzione (fonte sulla produzione), che porta come effetto la nascita dell’atto legislativo;

sono fonti scritte i regolamenti governativi , i quali seguono l’iter della loro fonte sulla

produzione, la legge, per portare alla nascita di una serie di norme contenute all’interno della

fonte di produzione; ci sono anche ordinamenti che hanno una prevalenza di norme che

nascono e si affermano nel corpo sociale , ma che non vengono scritte ( sistemi anglosassoni

common law, retti soprattutto da norme discendenti da fonti fatto, mentre i sistemi come

quello italiano, di derivazione romanistica, latina, sono retti soprattutto da fonti scritte,

quindi da fonti atto);

Fonti fatto: per essere abilitata, richiede determinati requisiti; è necessario che un

 determinato comportamento sociale si affermi nel tempo , quindi venga ripetuto, e venga

avvertito dalla comunità come regola necessaria a cui non ci si può sottrarre. L’insieme di

questi due elementi comporta la nascita di una norma non scritta, che verrà esternalizzata

soprattutto attraverso l’attività degli interpreti, degli operatori giuridici, ma soprattutto dei

giudici, i quali, nel risolvere le controversie, faranno applicazione delle regole di diritto non

scritte, che però nel momento in cui vengono trasferite nelle sentenze dei giudici, in un certo

senso diventeranno diritto scritto. Il ruolo del giudice come interprete degli ordinamenti

fondati prevalentemente sulle fonti fatto, è importante e contribuisce parzialmente alla

creazione del diritto ( le sentenze del giudice di common law sono sentenze che

contribuiscono alla scrittura delle norme , e il loro valore normativo si ripercuote sulla

comunità , in quanto il valore della sentenza all’inizio varrà immediatamente per le parti in

conflitto, ma in futuro varrà come precedente e vincolerà l’attività anche degli altri giudici

che dovranno occuparsi della medesima fattispecie , i quali potranno discostarsi dal

precedente, ma dovranno farlo rifacendosi ad altri precedenti, o comunque dovendo dare

un’interpretazione delle norme di fatto sostenibilmente diversa rispetto a quella data dal

precedente, dal quale altrimenti non ci si può discostare secondo il principio dello stare

decisis che regola gli ordinamenti di common law).

Se nel diritto consuetudinario, quindi dove vi è prevalenza di fonti fatto, il giudice ha un ruolo

interpretativo-creativo abbastanza pronunciato, nel caso degli ordinamenti in cui prevale la fonte

atto come nell’ordinamento italiano ( in generale gli ordinamenti romanistici, in cui la maggior

parte delle norme sono scritte), il giudice ha anche in questo caso una funzione interpretativa

rilevante.

Nel caos di prevalenza di fonte scritta, per capire il ruolo dell’interpretazione, bisogna avere chiara

la distinzione tra atto, disposizione e norma:

L’atto produce la normala legge;

 La disposizione è il contenuto scritto dell’atto (ogni legge è organizzata in titoli, in capi, in

 articoli, e ciascun articolo in commi; in ciascuno dei commi è contenuta una disposizione,

quindi una locuzione nella quale è contenuta una definizione, piuttosto che una prescrizione,

quindi una chiara indicazione letterale), e genera la norma, cioè il precetto. Ogni

disposizione contiene una norma;

La norma, la regola giuridica, non si ricava dalle sole disposizioni anche quando il diritto è

 scritto, nel senso che la norma può esistere anche senza una disposizione, in quanto può

derivare anche dalla lettura combinata di due disposizioni ( un precetto può essere ricavato

da un interprete leggendo in modo combinato due disposizioni dello stesso testo normativo

piuttosto che di due testi normativi riguardanti magari la stessa materia, ma diversi tra loro);

Questo tipo di attività coinvolge soprattutto l’interprete (operatore giuridico, avvocato,

 funzionario pubblica amministrazione), soprattutto il giudice, che nel risolvere le questioni,

si troverà ad interpretare le varie disposizioni contenute negli atti, e a ricavarne le norme

secondo le regole dell’interpretazione, che lo autorizzano a ricavarle anche da una lettura,

purché motivata, delle diverse disposizioni che potrebbe non coincidere con la lettura di

disposizioni da un altro giudice.

Riguardo la distinzione tra regole e principi, prendiamo in considerazione la definizione del

filosofo giurista Dworkin, secondo cui i principi sono norme aperte a diverse modalità di

applicazione e di interpretazione, mentre le regole sono soggette ad applicazione categorica secondo

il meccanismo binario SI/NO (rientra nella fattispecie=si-; rientra nella fattispecie=no ). Nel

momento in cui le circostanze prese in considerazione dalla norma si realizzano, la regola si

applica; qualora non si realizzino , la regola non si applica.

La regola ha quindi una natura specifica e una portata applicativa più ristretta ( sono regole le

norme puntuali che disciplinano o creano una determinata fattispecie, o le regole contenute nei

regolamenti che recano specifiche prescrizioni, come ad esempio i requisiti che devono essere

posseduti per poter accedere ad un’agevolazione).

I principi, invece, hanno una portata generica, ampia, e per tanto la loro applicazione dipende da

una serie di fattori anche interpretativi, poiché i principi si radicano direttamente nell’ordinamento,

nel senso che traggono la loro fonte non solo da disposizioni specifiche ai livelli più alti, nazionali

piuttosto che sovranazionali, ma traggono la loro linfa anche direttamente dai fondamenti

dell’ordinamento , e quindi anche da norme non scritte e sistematiche.

Quando nasce un conflitto fra più regole, quest’ultimo si risolve con le antinomie; quindi, si cerca

di comprendere prima quale sia la fonte di produzione alla base della regola che va in contrasto con

un’altra regola, per poi ricondurre il conflitto ad uno degli schemi di soluzione delle antinomie

(gerarchico, di competenza, o cronologico).

Se invece il conflitto sorge fra principi, il giudice, l’interprete, sarà chiamato a dover bilanciare

questi principi egualmente importanti nell’ordinamento ,rispetto ai quali uno è destinato a prevalere

rispetto ad un altro per esigenze come la ragionevolezza, la logicità, la precauzione, che

suggeriscono al giudice di dare prevalenza ad un interesse piuttosto che ad un altro. Quindi , sulla

bilancia su cui il giudice pone le due questioni, se il sacrificio di un principio è eccessivo rispetto ad

un altro, il giudice per ragionevolezza (criterio spesso utilizzato dal giudice della Corte di giustizia

europea) predilige un principio rispetto ad un altro.

Dal conflitto fra norme va esclusa l’ipotesi di conflitto apparente, ovvero quando due norme sono

apparentemente in contrasto tra loro, ma in realtà, secondo un principio speciale di competenza,

disciplinano un’ipotesi generale che vale per tutti, e un’ipotesi speciale che vale limitatamente alla

categoria presa in considerazione, quindi non si estende alla generalità, non creando un conflitto

vero e proprio , lasciando pienamente vigente e operativa la norma generale, e creando una deroga

rispetto alla stessa. Conseguenza di questo rapporto è che la legge speciale vige e vale solo

limitatamente allo spazio, al tem