Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Esame per frequentanti

27/2/23 Esame: per frequentanti –> 3 prove scritte durante il corso e non bisogna fare l’orale. Prove: 20 marzo (sul primo pezzo); lavoro a casa: consegna 3 aprile e riconsegna del lavoro finito il 12 aprile direttamente alla docente in forma cartacea; 24 maggio.

Introduzione alla filosofia del diritto

La filosofia del diritto –> Norberto Bobbio: ‘natura e funzione della filosofia del diritto’ (1962) –> in questo testo si pone il problema del perché vi sia una certa antipatia dei giuristi nei confronti della filosofia del diritto. Lui ci dice che il giurista è ostile alla filosofia del diritto, ma in genere è ostile alla filosofia del diritto che non capisce e di cui non riconosce l’utilità; ci si poneva dunque il problema dell’utilità di questa materia per il giurista.

La filosofia del diritto in realtà non è qualcosa di superato, perché infatti ancora oggi si parla di questioni o autori che si occupano di filosofia del diritto (esempio in vari articoli di giornale).

Natura e funzione della filosofia del diritto

Le sue radici le troviamo nell’800 ma si è venuta definendo nel ‘900. Il termine filosofia del diritto, prima di diventare disciplina, si diffonde in Europa intorno al 1800/1821, grazie ad uno dei primi saggi di Hegel: filosofia del diritto, recht philosophie. Altri poi iniziano a riprendere questa nozione e a porre attenzione al diritto in chiave filosofica.

In realtà questa nozione include una varietà diversa di ricerche che in comune hanno il fatto di occuparsi del diritto, ma di occuparsi del diritto in maniera diversa rispetto ai giuristi positivi.

È solo dal ‘900 (in Italia grazie a Bobbio…) che cominciano ad emergere le diversità delle ricerche che per più di un secolo erano state catalogate sotto ‘filosofia del diritto’ e dunque le diverse ricerche in questo campo possono essere raggruppate così:

• Proposte sistematiche di riforme della società e dello stato in base ad assunti e principi legati al diritto naturale (quindi assunti e principi di carattere metafisico);
• Analisi e definizioni di nozioni generali che si ritengono comuni a tutti gli ordinamenti giuridici (concetti giuridici generali –> responsabilità, obbligo e dovere, diritto soggettivo, illecito, sanzione… che sono comuni anche a realtà molto vicine al diritto ma che non sono la stessa cosa, come la morale e l’ambito dei costumi) e che servono ad identificare i confini epistemici (la filosofia del diritto cercherà di capire quali sono i confini tra ciò che diritto è e ciò che diritto non è) del diritto rispetto ad altri campi;
• Studio del diritto come fenomeno sociale (sociologia del diritto) –> approccio al diritto in chiave descrittiva, quello che accade nel diritto osservando la società;
• Studi sulla scienza giuridica e sull’opera dei giuristi volta all’interpretazione e formulazione delle regole giuridiche (tema argomentazione, uso degli argomenti ecc…)

Questa nozione di filosofia del diritto è stata resa più rigorosa proprio nel ‘900 ed era una nozione, inizialmente molto ampia, ma a rendere problematica questa nozione era stato il fatto che per lungo tempo il fenomeno del diritto è stato ridotto al fenomeno statale, vi era questo appiattimento del concetto di diritto a quello di stato, questo perché per molto tempo il diritto è stato rappresentato come mero strumento di utilizzo del potere e non anche come uno strumento che può essere usato per limitare l’esercizio del potere.

Sempre nel ‘900 sono state identificate delle etichette: i problemi dello stato rientrano nella filosofia politica o dottrina dello stato e non nella filosofia del diritto. Quindi per molto tempo la filosofia del diritto è stata considerata l’ancella della filosofia: cioè non aveva una sua vita ‘autonoma’ e dunque per risolvere i problemi del diritto, la filosofia del diritto non sviluppava suoi propri strumenti ma utilizzava gli strumenti messi a disposizione dalla filosofia generale.

Approcci alla filosofia del diritto

Per risolvere i problemi del diritto partiamo da soluzioni generali? Oppure forse al diritto bisogna guardare dal punto di vista dell’esperienza giuridica per arrivare ad apprestare soluzioni ai problemi che emergono nell’ambito del diritto?

Per rispondere a questa domanda vi sono 2 approcci che sono due approcci con cui si affronta la realtà:

1. Approccio sintetico (soluzioni generali) vs approccio analitico (esperienza giuridica). Parte da degli assunti o postulati che considera autoevidenti per tutte le questioni che noi affrontiamo nella realtà, e che non hanno bisogno di dimostrazioni, per affrontare i problemi che pone il diritto –> sintesi: conoscenza logica che assume assunti e postulati come base di partenza, razionalismo.

   Esempio: un postulato generale della filosofia morale, da cui però si ritiene poter partire per risolvere le problematiche giuridiche, è il concetto di natura umana. Ancora oggi troviamo questo concetto di natura umana in alcuni orientamenti filosofici che affrontano la realtà di oggi. In questa prospettiva sintetica, questo concetto autoevidente, viene considerato un concetto che ha delle caratteristiche essenziali, non negoziabili, e che sono date dell'immutabilità, dalla fissità e dalla non malleabilità della natura umana; la natura umana sarebbe una nozione che ci accompagna da sempre nell’ambito della filosofia, che non ha bisogno di ulteriori definizioni, e così com’è la possiamo applicare anche al diritto.

2. Altro approccio, è quello dell’analisi, non parte da assunti da calare nella realtà, la quale è in continuo cambiamento, ma parte dai dati (esperienza giuridica), per arrivare alle cause/soluzioni ai problemi che vengono posti dal diritto.

Quindi che cosa succede? Filosofia del diritto dei filosofi (approccio sintetico) vs dei giuristi (approccio analitico) –> sono i due modi di affrontare i problemi del diritto. Nella cultura moderna farà da padrone l’approccio giuridico. La differenza è che la filosofia dei filosofi è praticata principalmente da filosofi che hanno un interesse giuridico; mentre quella dei giuristi è praticata principalmente da giuristi con interesse filosofico.

Filosofia del diritto analitica

Noi seguiremo l’orientamento della filosofia del diritto analitica –> studia ed elabora i concetti comuni agli ordinamenti giuridici e necessari per comprendere il fenomeno giuridico; inserisce il sistema giuridico tra gli altri sistemi normativi, tra cui la morale e il costume e aiuta a comprendere le diversità; mette il giurista in contatto con le matrici culturali da cui deriva un ordinamento giuridico e lo rende più sensibile a comprendere i condizionamenti ideologici del sistema giuridico che deve interpretare; consente di comprendere i metodi impiegati nel proprio lavoro di ricerca e costruzione della natura ed efficacia degli argomenti usati (soprattutto dai giudici nelle sentenze).

La filosofia analitica usa i seguenti strumenti concettuali:

• Distinzione tra giudizi sintetici e giudici analitici (nb non si riferiscono ai due approcci filosofici);
• Grande divisione tra discorsi prescrittivi e descrittivi (io distinguo tra l’ambito del descrittivo e del normativo);
• Distinzione tra discorsi e metadiscorsi;
• Distinzione tra contesto di giustificazione e contesto sociologico.

Importanza della filosofia analitica

Quindi la filosofia analitica ha preso piede, perché il secolo scorso è stato un secolo di grandi cambiamenti, anche in molte altre discipline (esempio la scienza) –> tendenza empirista, a restringere la conoscenza della realtà partendo dai fatti e dai dati e non da assunti che devo calare nella realtà che magari non corrisponde.

Quando parto dai fatti il grande vantaggio è che devo sempre indicare il metodo e il procedimento che uso nella ricerca –> importante perché vi è un'ulteriore specificazione da fare rispetto alla filosofia analitica: usare la filosofia analitica in chiave linguistica.

Perché questo? Questo perché nel secolo scorso l’approccio allo studio del diritto parte dall’idea che il diritto è linguaggio con determinate caratteristiche che vanno distinte dalle altre tipologie di linguaggio con cui entra in contatto –> questa è un’operazione che è iniziata ad Oxford ma che è continuata anche nel nostro contesto nazionale (esempio Bobbio e scalpelli).

Filosofia del diritto analitica e linguistica

L’analisi è la via per giungere a stabilire nozioni chiare e precise mediante la determinazione e il controllo del significato. Perché facciamo questa operazione? Così rendiamo il linguaggio giuridico adatto ai suoi scopi. Attenzione posta al linguaggio nelle sue varie espressioni:

• Linguaggio ordinario;
• Linguaggi normativi;
• Linguaggio scientifico;
• E alle relazioni tra questi linguaggi.

Esempio con il rapporto con il linguaggio scientifico: legge 85/2009 relativa all’istituzione della banca dati nazionali del DNA –> articolo 11 (metodologia di analisi di reperti e campioni biologici ai fini della tipizzazione del profilo da inserire nella banca dati nazionale del DNA). Esempio di legge, dunque un fatto scritto seguendo un linguaggio di tipo giuridico ma che contiene quasi esclusivamente un linguaggio di tipo scientifico.

Ripasso lezione precedente

28/2/23 Ripasso lezione precedente: la filosofia del diritto in senso proprio è quella di orientamento analitico, che utilizza l’analisi, cioè parte dal dato esperienziale, in questo caso l’esperienza giuridica, per arrivare a delle soluzioni laddove vi siano dei problemi nell’ambito del diritto, ed è una filosofia del diritto analitica linguistica, linguistica perché quando si ha a che fare con l’approccio analitico, significa che io devo rendere evidente qual è il metodo che uso e qual è il procedimento con cui approccio un determinato problema e allora la filosofia del diritto analitica ha dunque avuto un’ulteriore specificazione in una corrente che è diventata molto importante nella fine della metà del secolo scorso ma che aveva degli antecedenti anche già nel nostro contesto nazionale con il filosofo Calderoni.

Vi sono degli strumenti concettuali di cui si avvale la filosofia del diritto analitica, per cui se mi trovo in una argomentazione so che l’uso di tali strumenti denota una visione del tema dal punto di vista della filosofia analitica.

Articolo 'le implicazioni della dottrina pura'

A Kelsen veniva mossa l’accusa di aver favorito i regimi totalitari. Inoltre vi sono diversi punti sui quali poi ci soffermeremo, ad esempio viene fatto tutto un discorso su cosa distingue il diritto e quello che le norme permettono di fare e se il ruolo coercitivo del diritto possa essere distinto da quello di un bandito –> problema del distinguere il diritto da altre realtà. Si parla anche poi della distinzione tra i giudizi di valore e i giudizi di validità.

La filosofia del diritto di indirizzo analitico usa determinati strumenti concettuali, il che significa che quando leggo certi filosofi e trovo una certa terminologia, un certo modo di argomentare che richiama questi strumenti concettuali, capisco che stanno applicando una prospettiva analitica.

1. Una prima distinzione che fanno propria i filosofi di indirizzo analitico è quella tra i discorsi e metadiscorsi. Un conto è cioè parlare ad esempio della natura giuridica di un comportamento, un altro è fare un discorso sul discorso giuridico –> metadiscorso ossia discorso che verte su altri discorsi (il discorso sul discorso giuridico); può essere descrittivo (analizzo quello che fanno i giuristi con linguaggio giuridico) o prescrittivo (prescrivo il modo in cui i giuristi devono usare il linguaggio giuridico).
2. NB: giudizi analitici vs sintetici –> non si fa riferimento né all'approccio sintetico né a quello analitico. Distinzione diversa che permette di capire che se si vuole partire dall’esperienza, non bisogna avere nel ragionamento solo giudizi che hanno caratteristiche di derivazione logica ma anche giudizi che sono collegati in qualche modo alla realtà –> un giudizio analitico (di carattere logico, tipico della matematica), non serve molto secondo la filosofia di indirizzo analitica; servono i giudizi sintetici a posteriori –> cioè quei giudizi che hanno un collegamento con qualcosa che succede nella realtà. Questa distinzione, tra giudizi analitici è giudizi sintetici è la distinzione tra conoscenza logica ed empirica. Conoscenza logica (giudizio analitico): il triangolo ha 3 lati –> esplicito solamente qualcosa che è già contenuto nel concetto di triangolo, non aggiungo nulla di nuovo alla mia conoscenza della realtà. Giudizi sintetici a priori –> la linea retta è la più breve che congiunge due punti –> aggiungo qualcosa alla realtà, infatti questo concetto non è già interno al concetto di retta. Giudizio sintetico a posteriori –> collegamento con la realtà empirica, aggiunge sempre conoscenza –> la stufa riscalda la stanza –> aggiunge conoscenza rispetto allo strumento che uso (ci dice ad esempio la sua funzione). Nel linguaggio giuridico –> giudizio sintetico a posteriori –> il diritto si compone di norme –> aggiungo conoscenza ma non è una derivazione logica quella che ho fatto –> do un elemento di conoscenza ma non derivo questo elemento dal concetto di diritto ma dall’esperienza. (Questo ha detto che non lo chiede)
3. Altro tema importante nella filosofia del diritto analitico, soprattutto oggi per quanto riguarda i discorsi etici è la distinzione tra essere e dover essere, chiamata anche ‘grande divisione’. Si ritiene che se io ho un giudizio di fatto, da questo giudizio di fatto non posso mai dedurre logicamente un giudizio di valore. Il non rispettare questa logica significa rendere poco trasparente il discorso. Esempio: questioni inizio vita –> la procreazione medicalmente assistita è un insieme di tecniche che permettono la riproduzione senza rapporto sessuale –> giudizio fattuale: la descrizione fattuale di quello che sono le tecniche di procreazione medicalmente assistita; quello che è ‘L'essere di queste tecniche’ –> in quanto artificiali sono deplorevoli e devono essere bandite –> da giudizio fattuale a conclusione valoriale. Cosa manca? Cosa non mi è stato detto? Si dà per scontato che l’unico modo per riprodursi ‘bene’ è quello naturale. Si dà per scontato che l'artificialità è deplorevole.
4. Infine, la distinzione tra contesto di giustificazione e sociologico –> è la distinzione tra il metadiscorso che descrive le regole di formazione, giustificazione e controllo di un discorso- oggetto (si riferisce al perché) e la descrizione del modo in cui di fatto viene usato il discorso oggetto nella società (si riferisce al come) (Non lo chiede).

Glossario

• Metafisica: dottrina che studia i caratteri fondamentali dall’essere ossia quei caratteri che ogni essere ha e non può avere. Elementi che si considerano immutati e immutabili. Tutte le forme di sapere presupporrebbero la metafisica. Essa presuppone una teoria dell’essenza necessaria.
• Empirismo logico: indirizzo di pensiero instaurato dal circolo di Vienna nel 1929. Si intende ridurre la filosofia all’analisi del linguaggio, in particolare quello scientifico, ed è in polemica con ogni metafisica. Tutti gli enunciati metafisici sono privi di significato perché non sono verificabili empiricamente. Gli enunciati fattuali hanno significato solo se verificabili empiricamente. Esistono enunciati non verificabili tuttavia veri che chiamiamo tautologie. Matematica e logica sono insiemi di tautologie.
• Enunciato: ogni espressione linguistica di senso compiuto. Il termine indica non solo espressioni dichiarative (asserzioni o proposizioni) ma anche dubbi, comandi, esortazioni… cioè le frasi che non sono suscettibili di essere dichiarate vere o false.
• Tautologia: qualcosa che non mi aggiunge un’informazione nuova. È un giudizio analitico. Trattasi di una locuzione non informativa che, con l’apparente intento di definire o illustrare un concetto afferma nel predicato ciò che è compreso nel soggetto. Esempio: il triangolo è una figura geometrica con tre angoli.

Alcuni autori centrali alla filosofia del diritto analitica

(Chiede all’orale ma non allo scritto)

• Hans Kelsen: 1881-1973. In primis grande giurista, ha cercato di circoscrivere il diritto dentro confini suoi, si è occupato di analizzare le caratteristiche oggettive del diritto. È stato un giurista e filosofo austriaco, tra i più importanti teorici del diritto del Novecento e il maggiore esponente del normativismo.
• Poco dopo Kelsen –> Herbert Hart: 1907- 1992. È stato un filosofo e giurista britannico. Fondatore della scuola analitica, nel contesto inglese, uno dei più importanti filosofi analitico linguistici. Uno dei personaggi della filosofia analitica che ha dato risalto al discorso del rapporto del diritto e del linguaggio. Utilizzò in modo innovativo l’approccio linguistico della filosofia analitica in relazione al problema della definizione del diritto, da lui risolto in termini giuspositivistici.
• Alf Ross –> 1899- 1979. Danese, allievo di Kelsen. Esponente del giusrealismo scandinavo. Professore di diritto presso l’università di Copenaghen dal 1938, ha contribuito alla stesura della costituzione danese del 1953.
• Norberto Bobbio –> 1909-2004 Italia. È stato un filosofo, giurista, politologo e storico italiano, senatore a vita dal 1984 al 2004. Distinzione tra filosofia del diritto e della politica. Considerato ‘al tempo stesso il massimo teorico del diritto e il massimo filosofo italiano della politica’.