Esegesi delle fonti del diritto italiano

Esegesi delle fonti del diritto italiano

Il notariato dal presente al passato

Per capire qual è stato il percorso di formazione del notariato attuale, è utile partire da una definizione della disciplina sul notariato, e in particolare, sulle disposizioni che definiscono figure e attribuzioni del notaio. Nell’ordinamento italiano, la normativa tuttora vigente, è quella imposta dalla legge n. 89 del 1913 che cerca di inquadrare in prospettiva storica le funzioni notarili, dove si può rilevare che il notaio odierno, pur con alcune differenze, si ricollega essenzialmente al notariato medievale, istituto che presenta caratteristiche nel complesso ignote al diritto romano. È rubricata: “ordinamento del notariato e degli archivi notarili”.

L’introduzione di questi archivi è alla fine degli anni ’70 del 900.

Il notaio

Dopo la legge n. 89 del 1913 i notai sono stati definiti come pubblici ufficiali istituiti per:

• Ricevere gli atti tra i vivi e di ultima volontà, disposizioni a causa di morte.
• Attribuire loro pubblica fede, credibilità.
• Conservarne il deposito.
• Rilasciare le copie, i certificati e gli estratti.

Il notaio è una figura che nasce per le esigenze dei privati. Erano dotati di una propria “scrittura privata” che aveva valore solo tra le parti. Il notaio nasce con l’obiettivo di avere disponibilità per i privati di un soggetto competente alla scrittura in linguaggio giuridico, e imprimere pubblica fede nei suoi documenti. Proprio perché dotati di natura pubblica emanavano dei documenti dotati di credibilità.

La funzione principale del notaio è redigere i documenti per i privati che siano dotati di credibilità e pubblica fede. Per attribuire la pubblica fede, nel medioevo, la si identificava con la propria sottoscrizione e la precisazione di dove avesse ricevuto i suoi poteri pubblici; accanto alla sottoscrizione era presente il così detto “segno notarile” o “segno tabellionale”.

Il notaio, inoltre, doveva:

• Comprendere la volontà tra le parti e il tipo di atto da predisporre.
• Dava una prima stesura in cerca del modello giusto.
• Preparava l’atto conservandolo all’interno di un suo registro.
• E lo consegnava ai privati.

Tutto il resto veniva conservato in caso i privati avessero bisogno della loro copia.

Perché è importante questa legge?

Perché nell’art. 1 comma 1, rimasto invariato nel tempo, si afferma che i notai sono dei pubblici ufficiali: “i Notari sono ufficiali pubblici istituiti per.. ”. Questa qualifica di pubblico ufficiale è, in realtà, un’acquisizione relativamente tardiva, risale ai primi anni dell’800, più precisamente, questa definizione è contenuta in una legge che è nota come “Legge 25/ventoso anno 11” —> collegamento alla rivoluzione francese, introduzione del nuovo calendario.

L’anno 11 è il 16 marzo 1803, per i rivoluzionari il mese cominciava nel giorno in cui era nata la Repubblica. Ma nel 1803 la Rivoluzione era finita, in epoca napoleonica, viene emanata una legge che realizza un progetto che aveva mosso i primi passi nel 1500, di unificazione dell’ordinamento notarile in Francia.

Perché unificazione?

Dal punto di vista della tradizione giuridica, la Francia, in età medievale era caratterizzata da due aree:

• A nord: tradizione consuetudinaria, germanici.
• A sud: tradizione romana.

Sono le zone nelle quali si stabilisce il regno dei Visigoti, dove, nella loro legislazione mantengono viva la tradizione del diritto romano, in particolare, il diritto romano contenuto nel codice Teodosiano. Non viene mai considerato ufficialmente come un diritto vigente.

Queste diverse tradizioni giuridiche fanno sì che il sud sia più pronto ad accogliere il notariato, che verrà dall’Italia, mentre, al nord, esiste una diversa forma che dà, allo scrittore di documenti per i privati, una ridotta capacità di dare pubblica fede ai documenti.

Al nord c’è uno scrittore di documenti meno “autonomo” del notaio di tradizione meridionale.

Con Napoleone si arriva a superare questa diversità di tradizioni e si introduce, in Francia, un ordinamento unitario del notariato. Questa legge viene esportata nei paesi che Napoleone conquista, imposta, ma lascia una traccia: come per i codici, es. codice civile, non lo si può cancellare del tutto. Allo stesso modo, una parte della legislazione napoleonica lascia traccia: in età di restaurazione, molti stati, che intraprendono delle riforme del notariato, si ispirano a questa legge, es. Regno di Sardegna, altri Stati italiani pre-unitari, e nella legislazione unitaria. Nel 1913 i notai sono diventati pubblici ufficiali.

Nelle fonti basso-medievali, dal XII sec. in poi, spesso il notaio si qualifica come persona pubblica, non pubblico ufficiale.

I notai sono ufficiali pubblici istituiti per:

• Ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, disposizioni a causa di morte.
• Attribuire loro pubblica fede, credibilità.

Il notaio è, essenzialmente, una figura che nasce dalle esigenze del tempo, per i privati. Le autorità pubbliche, es. imperatore, papa, re, duchi, conti, proprio perché dotati di poteri di natura pubblica emanavano, direttamente, provvedimenti dotati di credibilità. Avevano una loro cancelleria, ufficio apposito, più o a meno ampia, per la scrittura dei propri atti. Previsto dall’art. 2699 c.c. che recita: “L’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale, autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo in cui l’atto è formato”.

Autorità pubblica —> propria cancelleria —> atti pubblici.

Autorità privata —> scrittura privata —> atti privati.

I privati, evidentemente, no. Ammettendo di saper scrivere potevano comporre quello che il codice civile definisce come “scrittura privata”: possono scrivere un atto che, se accettato, vale solo tra le parti.

I privati, nel corso del medioevo, non disponevano di una cancelleria, e non erano investiti di poteri pubblici, e quel documento non era altro che una scrittura privata che poteva lasciare memoria in ambito di un determinato accordo.

Il notaio nasce con l’obiettivo di avere la disponibilità per i privati di un soggetto competente nella scrittura, che sapesse scrivere in quella che, allora, era la lingua degli atti giuridici, latino, e man mano, a queste competenze tecniche, si veniva ad aggiungere una certa infarinatura di nozioni giuridiche e, soprattutto, si manifesta l’esigenza che questo scrittore di documenti, sia in grado di imprimere pubblica fede ai documenti che redige.

È un percorso lungo che va dall’Alto Medioevo per arrivare dal XII sec. in poi.

Per l’intervento delle parti diventa fondamentale una figura che possa redigere un atto pubblico.

Alla base si trova il consenso sociale: la necessità di qualcuno che scriva degli atti che possano essere prodotti in giudizio e accolti come prove.

Qual è la funzione principale del notaio?

È redigere documenti per i privati e documenti che siano dotati di piena credibilità o pubblica fede.

Come fa il notaio ad attribuire pubblica fede?

Nel Medioevo con la propria sottoscrizione, con una formula nella quale dichiara le proprie generalità, con la precisazione di dove ha ricevuto i suoi poteri pubblici, es. notaio imperiale, notaio apostolico. Accanto alla prima sottoscrizione sta, in genere, un segno grafico che si chiama “segno del notaio” o “segno tabellionale”. Dal XII sec. in poi, sempre di più, si personalizza: ogni notaio cerca di tracciare un segno che lo connoti.

Quando il notaio cessa la sua attività il sigillo viene reso inutilizzabile.

• Conservarne il deposito.
• Rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti”.

Il notaio, nel corso dei secoli, nel formare un atto passava attraverso diverse fasi:

• Doveva comprendere la volontà delle parti.
• Comprendere che tipo di atto doveva predisporre.

Doveva passare attraverso altre fasi intermedie:

• Prima stesura in ricerca del modello giusto.
• Preparava l’atto conservandolo in un suo registro.
• Si passava all’atto da consegnare ai privati.

Tutto il resto? Il notaio lo conservava, perché i privati potessero prendersi la loro copia. Il notaio estrae dal suo registro e consegna l’atto alla parte interessata.

Oggi, quando il notaio cessa la propria attività, queste scritture non possono essere scartate, eliminate, vanno consegnate ad istituzioni pubbliche che hanno il compito di conservare il contenuto: gli archivi notarili distrettuali, uffici periferici del ministero della giustizia, e archivi distrettuali che sono tenuti a conservare questo tipo di atti per 100 anni. E dopo 100 anni dalla data di cessazione del notaio della propria attività, vengono trasferiti in un’altra istituzione di conservazione che si occupa più di documenti con un interesse storico. Questa conservazione prima è in capo al singolo notaio e poi passa in capo ad un’organizzazione pubblica.

Nel Medioevo valeva il principio che il titolare di questo archivio, che era il notaio, poteva disporne anche mortis causa. Facendo in modo che si conservasse traccia dei singoli atti di questi notai, dove si trovano le scritture di un determinato notaio che non opera più, cercando di fare in modo che vengono affidate a una persona qualificata che, a bisogno, le eserciti alle parti.

Legge n. 89 del 1913

All'articolo 1 comma 2 si fa riferimento ad alcune ulteriori competenze del notaio, che la legge ha precisato all’art. 1 comma 1 ma, che nel corso dei secoli, avevano rappresentato una delle attribuzioni svolte dai notai. Accanto alla definizione del comma 1 il comma 2 aggiunge: “Ai notai è concessa anche la facoltà...

La loro funzione precisa è articolata dal comma 1 ma hanno anche la facoltà di esercitare automaticamente o svolgere funzioni che vengono svolte per incarico del giudice.

Punto 1: si afferma che hanno la facoltà ..di sottoscrivere e presentare ricorsi relativi agli affari di volontaria giurisdizione, riguardanti le stipulazioni a ciascuno di essi affidate dalle parti. Volontaria giurisdizione. I notai nei secoli svolgono questa funzione, il problema, si pone nell’800, quando dopo l’unità, la legge del 1913 è una risposta a un dibattito degli anni ’70 dell’800, svolto in parlamento, con tema il conflitto tra notai e avvocati, gli avvocati non intendevano rinunciare alla funzione. Si affermava che i notai non avessero la formazione adeguata per la difesa rispetto agli avvocati.

Punto 2: si afferma di ..ricevere con giuramento atti di notorietà in materia civile e commerciale.

Punto 3: si afferma di ..ricevere le dichiarazioni di accettazione di eredità col beneficio di inventario, nonché gli atti di autorizzazione dei minori al commercio.

Dal nostro punto di vista è importante il punto 4: ..procedere in seguito a delegazione dell’autorità giudiziaria.”, la collaborazione del notaio con l’autorità giudiziaria era frequente già dal corso del Medioevo.

Quali sono queste funzioni che il notaio può esercitare su delega dall’autorità giudiziaria?

La posizione e la rimozione dei sigilli, alla funzione di redazione degli inventari in materia civile e commerciale, nel corso del Medioevo e dell’età Moderna il notaio era, spesso, chiamato a redigere inventari di beni per quello che riguarda il diritto di famiglia, nel caso di aperture con associazioni, quindi, nel caso che l’erede decidesse di accettare con beneficio di inventario. L’altro caso poteva essere quello della nomina di un soggetto col titolo di tutore, tenuto a provvedere alla redazione dell’inventario dei beni del minore che gli veniva affidato, e nel momento in cui assumeva tutela fino al momento in cui la cessava. Una terza ipotesi si collega alla circostanza della costituzione della dote, dove si riteneva opportuno stimare l’entità della dote, con tutta una serie di conseguenze, nel momento in cui la famiglia della sposa costituiva questa dote, richiedeva che venisse redatto anche un inventario, che sarebbe stato affidato, in amministrazione, al marito. Quando i beni, a tutela di entrambi i coniugi, divenivano indisponibili durante il matrimonio, inalienabili, si richiedeva l’inventario. Più avanti i notai trasformeranno la funzione della dote sull’onda di quelle che saranno le funzioni sociali, dal Medioevo fino all’Età Moderna. La dote è rimasta nell’ordinamento italiano fino alla riforma del diritto di famiglia del 1975, infatti, nel codice del 1942 l’istituto della dote era ancora indicato.

La legge

Il comma 2 della legge afferma che oltre alle loro funzioni gli sono concesse anche diverse facoltà come quella di esercitare automaticamente o svolgere funzioni per incarico del giudice. Sotto la delega dell’autorità giudiziaria, il notaio, può apporre e rimuovere i sigilli, redigere gli inventari o prendersi carico dell’inventario dei beni di un minore affidato ad un tutore.

L’art. 2 fissa altri due principi del notaio: il primo tratta di incompatibilità con alcune professioni, il secondo di alcune eccezioni retribuite dallo stato.

Il notaio ha delle funzioni specifiche, comma 1, però può svolgere, o per richiesta delle parti, o per delega del giudice anche delle altre mansioni.

L’art. 2 fissa due principi:

• L’incompatibilità della professione notarile con tutta una serie di funzioni professionali, es. incompatibile con qualsiasi impiego stipendiato o retribuito dallo stato, dalle province e dai comuni, con la professione di avvocato, procuratore. Incompatibile con situazioni che scaturiscano un conflitto di interessi.
• Elenco di eccezioni, cioè impieghi, che pur rientrando nell’ambito di quelli retribuiti dallo stato, si ritengono compatibili, es. professore universitario.

L’incompatibilità è un risultato che arriva tardi, è sempre introdotta dalla Legge 25/ventoso anno 11, con la riforma di Napoleone, completata con alcune disposizioni del codice civile. L’incompatibilità, come per la qualifica di pubblico ufficiale, dalla legge francese passa ad altre legislazioni, es. Regno di Sardegna nel 1822, che vara una riforma del notariato. Tengono conto della qualifica di pubblico ufficiale e dell’incompatibilità. Prima della Rivoluzione francese, e in alcuni stati, dalla restaurazione alla riforma del 1822, il notaio può esercitare una serie di attività che, effettivamente, esercita. Intanto, molti notai svolgono anche le funzioni di procuratori, oggi si tratta di un magistrato, fino agli anni ’70 per chi accedeva all’avvocatura erano previsti due gradi: il primo di procuratore, e dopo un certo numero di anni di esercizio, si acquisiva il titolo di avvocato. Questa distinzione tra avvocato e procuratore era una delle tante distinzioni ritrovate già in epoca medievale: all’interno dei processi il procuratore era colui che assisteva le parti in giudizio, a fianco o in sostituzione delle parti, mentre, l’avvocato aveva più una funzione di consulenza tecnica: l’avvocato forniva pareri e rileggeva le memorie, aveva una funzione più legata a una formazione giuridica elevata. Gli avvocati raramente entravano in aula. Con l’800 e l’Età Moderna la distinzione si è ridotta in base ai gradi di giurisdizione: nelle giurisdizioni inferiori sono seguite dai procuratori e per le corti d’appello o cassazione sono seguite da avvocati.

Queste funzioni, fino alla Rivoluzione francese, sono svolte anche da notai. Il notaio poteva essere anche giudice, nei piccoli centri, per i gradi inferiori di giurisdizione, es. giudice di primo grado, cancellerie, segretario di primo grado. Il notaio era colui che scriveva a fianco del giudice.

Nel 1700 in Piemonte un giurista, Belmondo, si lancia nella pubblicazione di una serie di volumi che sono dei formulari notarili. Belmondo pubblica tre volumi destinati al semplice notaio, al notaio segretario di un tribunale e al notaio giudice di un tribunale. Sono presenti aree dell’Europa dove è radicata una tradizione di notai che possono svolgere, contestualmente, diverse funzioni pubbliche: si tratta di un modello di origine prussiana fondato del XVIII sec., e nonostante tentativi di introdurre l’incompatibilità, è tuttora attivo. Nella Germania occidentale una riforma del notariato ribadisce questa possibilità per il notaio di esercitare contestualmente le funzioni di notaio-avvocato e di funzionario di un tribunale, cancelliere. Molti notai dal 1822 svolgevano anche la funzione del procuratore.

Distinzioni

Il procuratore era una figura diversa da quella vista il giorno d’oggi: all’interno dei processi, il procuratore, era colui che assisteva le parti in giudizio, invece, l’avvocato aveva una funzione di consulenza tecnica. Durante l’età Moderna le giurisdizioni inferiori sono state seguite da procuratori, mentre quelle più importanti dagli avvocati.

Gli unici capi della repubblica federale che prevedono nel loro ordinamento il notaio a “funzione unica” sono quelli che provengono dalla Germania, Repubblica Federale Tedesca.

Fin dal Medioevo la formazione dei notai è distinta da quella dei giuristi, anche se, i notai, nei secoli più risalenti del Medioevo hanno una formazione giuridica molto blanda, dal XII sec. in poi, quando la figura del notaio assume più importanza, il notaio deve essere dotato di una sufficiente comp