Dirtto Costituzionale Comparato - primo parziale

Diritto costituzionale comparato, diritto privato e diritto pubblico

Le discipline giuridiche si dividono in diritto privato e diritto pubblico. Il primo interessa i rapporti tra soggetti privati come cittadini o società private, il secondo si occupa invece di rapporti nei quali è parte un soggetto portatore di interessi generali, come ad esempio si comporta lo Stato nel diritto amministrativo, in quello internazionale e anche in quello penale. Il diritto pubblico e in parte anche quello privato hanno però il loro fondamento nel diritto costituzionale.

Diritto costituzionale

Il diritto costituzionale presenta le norme fondamentali dell’ordinamento e le sue due funzioni regole più importanti sono quella di dare che limitino il potere politico (ad esempio la divisione dei poteri all’interno di uno Stato) e quella di ispirare, attraverso i suoi principi, l’azione del potere politico. Il diritto costituzionale è comparato quando viene fatto un lavoro di confronto tra diversi diritti di diverse nazioni. L’istituto trattato, o meglio il modello di riferimento, è chiamato "tertium comparationis".

Comparazione nel diritto

In una comparazione tra due elementi uno è conosciuto ed è chiamato "comparatum", quello sconosciuto è invece detto "comparandum". La comparazione può essere una macro-comparazione quando il confronto avviene tra ordinamenti o famiglie giuridiche o una micro-comparazione quando il confronto è tra singoli istituti. Inoltre, le comparazioni si dividono in diacroniche (quando gli ordinamenti esaminati fanno parte di epoche storiche diverse) e sincroniche (quando invece vengono esaminati ordinamenti in una stessa epoca storica).

Formanti del diritto

Si dicono formanti le regole che compongono e definiscono un ordinamento giuridico. I tre formanti principali sono:

• Legale (le norme giuridiche)
• Giurisprudenziale (le sentenze dei giudici)
• Dottrinale (le posizioni prevalenti della dottrina giuridica)

Inoltre, i formanti possono essere dinamici o attivi quando producono direttamente diritto autoritativo, vuoti quando composti da disposizioni che non possono essere attuate, crittotipi sono modelli impliciti, considerati dai giudici ovvietà.

Funzioni del diritto costituzionale comparato

Il diritto costituzionale comparato ha inoltre delle funzioni:

• Conoscitiva: finalità mettendolo a confronto con altri, serve a comprendere meglio il proprio ordinamento.
• Applicativa: finalità tramite la comparazione si arriva anche ad interpretare il diritto e le norme giuridiche; questa interpretazione porta anche a capire meglio e a seguire determinati modelli che serviranno a questo punto per nuovi testi normativi. Un testo normativo può essere preso come modello per prestigio (quando è appunto un modello e ci si ispira liberamente) o per imposizione (quando è trapiantato obbligatoriamente).
• Redazione di trattati internazionali: per redare nuovi trattati internazionali è fondamentale rispettare le leggi e le normative di ogni Stato e trovare quindi strade che mettano i vari paesi d’accordo; studiare i diversi ordinamenti facilita questo compito e lo rende più efficiente.

La costituzione

La costituzione contiene le regole fondamentali che disciplinano un ordinamento. Un ordinamento giuridico è l’insieme delle norme giuridiche vigenti in uno Stato. La costituzione, all’interno dell’ordinamento, disciplina tre elementi:

• La modalità di produzione delle norme giuridiche: la costituzione gestisce chi e secondo quali procedure può produrre una norma giuridica (contenuto fondamentale).
• I principi fondamentali: devono ispirare l’azione dei pubblici poteri e la stessa produzione di norme giuridiche.
• Le regole di organizzazione dei pubblici poteri: la separazione in Italia.

La costituzione è il documento fondamentale dello Stato. Già dal Medioevo questa concezione era affermata; la carta più importante del regno era tale per due motivi: o per la sua origine divina (legittimazione teocratica del potere) o per quella consuetudinaria. L’origine consuetudinaria, ovvero quella per la quale i giudici ritengono una norma giuridica applicabile sia per la ripetizione di un comportamento, sia per la convinzione che si tratti di una condotta giuridicamente necessitata da chi la ripete (opinio iuris), è una concezione ancora oggi presente in alcuni ordinamenti come nel common law.

La costituzione è anch’essa fonte del diritto, ma tra le altre è la più importante. Questo privilegiare la carta costituzionale è una concezione piuttosto moderna che scaturisce dal movimento costituzionalista, insieme di pensieri filosofici e giuridici sviluppati nell’arco di tre momenti storici nonché tre importanti rivoluzioni:

• La Gloriosa Rivoluzione (1688-1689): Giacomo II tenta di instaurare nuovamente un potere assoluto ma viene ostacolato dal parlamento che, oltre a chiedere l’intervento di Guglielmo d’Orange, stila una carta detta "Bill of rights" che, ispirata dalla teoria dello Stato come contratto del filosofo John Locke, stabilisce tre importanti punti:
  • La sovranità popolare
  • La limitazione del potere politico del monarca
  • Lo Stato come frutto di un patto costituzionale
• La Guerra d’indipendenza e la nascita degli Stati Uniti d’America (1786-1787): ispirati dalla rivoluzione anglosassone, le colonie americane stilano una costituzione (vigente ancora oggi) nella quale troviamo esposti concezioni innovative:
  • Contrattualismo
  • Tutela dei diritti
  • Costituzione rigida
  • Controllo di costituzionalità
  • Costituzione come norma giuridica
• La Rivoluzione Francese (1789): accompagna la rivoluzione la Dichiarazione dei Diritti dell'uomo e del cittadino, testo nel quale ritroviamo punti necessari:
  • Separazione dei poteri
  • Riserva di legge (istituto in base al quale una determinata materia può essere disciplinata solo dalla legge in quanto la legge rappresenta tutti mentre un governo rappresenta solo la maggioranza che lo ha eletto)

Poteri costituenti e costituiti

Nella storia di una costituzione distinguiamo due poteri: il potere costituente, originario e libero dalla legittimazione di altri poteri, si esercita solo quando viene redatta la costituzione e si esaurisce quando questa viene licenziata, e il potere costituito, che subentra una volta redatta la costituzione e viene esercitato nei limiti e nel rispetto di quest’ultima.

Tipologie di costituzioni

Le costituzioni possono essere suddivise a seconda di alcune caratteristiche:

• Secondo la modalità di formazione troviamo costituzioni popolari (sovranità del popolo), concesse (dal monarca), pattizie (frutto di un patto tra monarca e Parlamento), imposte (con la forza), condizionate (influenzate) o plebiscitarie (fatta passare come una decisione del popolo ma in realtà già stabilita).
• Secondo la modalità di modifica le troviamo divise in rigide (per modificarle va iniziata una procedura aggravata) o flessibili (stessa procedura seguita per norme ordinarie).
• Secondo la modalità di presentazione sono scrittese (Italia) o consuetudinarie (Regno Unito).
• Secondo i contenuti sono brevi o lunghe.

Diritti tutelati dalle costituzioni

I diritti tutelati dalle costituzioni hanno raggiunto un ampliamento nel corso degli anni, ne troviamo di tre tipi dal meno al più recente:

• Diritti civili, libertà negative o libertà dallo Stato: rese tali dall’assenza di provvedimenti giuridici a riguardo (culto, opinione, proprietà privata).
• Diritti di libertà nello Stato: garantisce la partecipazione dei cittadini allo Stato attraverso il voto (associazione, riunione).
• Diritti sociali o di libertà mediante lo Stato: garantiti dallo Stato e presenti dalla fine della Seconda Guerra Mondiale (salute, istruzione).
• Diritti della terza generazione o nuovi diritti: il diritto all’ambiente salubre, alla tutela della privacy, all’obiezione di coscienza, alla tutela dei consumatori, eutanasia, matrimonio omosessuale ecc. È eterogenea e confluiscono al suo interno le nuove istanze che si stanno affermando. Possono essere ricondotti ai tradizionali diritti dell’uomo.

Modalità di revisione della costituzione

Nelle costituzioni dette “rigide” la revisione è una procedura più complessa rispetto ad una norma qualunque; nonostante le procedure aggravate, peró, alcune costituzioni presentano limiti o diversi gradi di revisione. I limiti possono essere:

• Temporali: articolo 284 della costituzione portoghese e l’articolo 110 della costituzione greca pongono una distanza di almeno 5 anni. Questi provvedimenti volti a stabilire una determinata distanza tra una revisione e l’altra e vengono presi per garantire una certa stabilità al testo e per limitarne una strumentalizzazione politica.
• Circostanziali: articolo 289 costituzione portoghese e articolo 169 costituzione spagnola. Sono norme che vietano di cambiare il testo costituzionale in determinate situazioni storiche, situazioni di emergenza o pericolo che possono quindi portare a decisioni affrettate e far temere colpi di Stato.
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