Diritto pubblico esame orale Istituzioni di diritto pubblico

Diritto pubblico

Prima parte libro

Il termine diritto è impiegato nel linguaggio tecnico dei giuristi con due significati diversi: il diritto in senso soggettivo, che indica una pretesa e il diritto in senso oggettivo, che invece indica un insieme di norme giuridiche, ossia un ordinamento giuridico.

Definire il diritto esclusivamente in senso oggettivo, ossia come un insieme di norme giuridiche non risolve il problema, in quanto sposta la definizione di diritto sulla definizione di norma giuridica.

Oggigiorno il giurista non esiterebbe a dirci che ciò che noi chiamiamo diritto consiste nell’insieme delle regole poste dallo Stato. Il diritto posto dalle altre istituzioni sociali quali la famiglia, le associazioni ecc., non è fatto di norme giuridiche, ma di norme sociali, che sono anch’esse sanzionate, ma con sanzioni sociali quali per esempio l’espulsione dal gruppo ecc.

Altra distinzione va fatta tra il diritto pubblico e il diritto privato. Il diritto pubblico tratta i rapporti tra l’autorità pubblica ed i privati, mentre il diritto privato tratta dei rapporti tra soggetti privati, posti in posizione di parità.

Capitolo I: lo Stato, politica e diritto

(leggere)

Il potere politico

In un qualsiasi gruppo di individui capita spesso che alcuni individui riescano a far prevalere le loro preferenze e dunque la loro volontà, anche quando gli altri abbiano preferenze differenti. In situazioni come queste si dice che questi “alcuni” esercitino un potere sociale.

Il potere sociale consiste nella capacità di influenzare il comportamento di altri individui.

Esistono tre tipi diversi di potere sociale:

• Potere economico: si avvale del possesso di certi beni, percepiti come necessari in una situazione di scarsità per indurre coloro che non li posseggono a seguire una determinata condotta e a compiere determinate azioni.
• Potere ideologico: si avvale del possesso di certe forme di sapere e conoscenze, filosofiche o religiose per esercitare un’azione di influenza sui membri di un determinato gruppo inducendoli a compiere certe azioni, o ad astenersi.
• Potere politico: è l’unico potere che pur di imporre la propria volontà può ricorrere alla forza.

Lo stato che nell’esperienza attuale incarna la figura tipica di potere politico, per far rispettare le sue leggi può ricorrere ai suoi apparati repressivi, per esempio può porre l’esecuzione di un’ordinanza di sgombero di un edificio.

Il potere politico però, non fa riferimento solo all’uso della forza. Noi infatti obbediamo alle leggi imposte dallo Stato senza che vengano ogni volta i Carabinieri a casa ad imporcelo.

L’uso della forza da parte dello Stato è sempre una risorsa estrema. Normalmente infatti noi obbediamo al comando di chi detiene il potere politico non perché questi può ricorrere alla forza per imporre la sua volontà, ma perché si ritiene che sia moralmente obbligatorio obbedire a quel comando. Il potere politico dunque non si basa esclusivamente sulla forza, ma anche su un principio di giustificazione dell’uso della forza, chiamato legittimazione.

Il sociologo tedesco Max Weber ha individuato tre differenti tipi di potere legittimo:

• Il potere tradizionale: si basa sulla credenza delle tradizioni valide da sempre.
• Il potere carismatico/cesaristico: poggia sulla dedizione straordinaria al valore, alla forza eroica, al carattere sacro di una persona. (es: Mussolini e Cesare)
• Il potere legale-razionale: poggia sulla credenza nel diritto di comando di coloro che ottengono la titolarità del potere sulla base di procedure legali.

Come era possibile evitare che il potere attribuito alle Istituzioni non si ingigantiva, finendo per distruggere la libertà che invece dovrebbero proteggere?

Il costituzionalismo ha avuto la funzione di dare una risposta a tale problema, sottoponendo lo stesso potere politico a determinati limiti giuridici. Il principio di legalità, la separazione dei poteri e le diverse libertà costituzionali sono i principali mezzi attraverso cui è stato raggiunto l’obiettivo di legare il potere politico con il diritto.

Approfondimento costituzionalismo

La nozione di costituzionalismo è strettamente intrecciata con quella di costituzione e di diritto costituzionale. Generalmente, per costituzionalismo si intende l’insieme delle dottrine politico-giuridiche che affrontano il tema del potere politico e dei suoi limiti. In linea di massima, si può dire che il costituzionalismo moderno si ricolleghi all’adozione di costituzioni scritte, quali documenti solenni che legittimino e, allo stesso tempo, limitino il potere politico;

Lo Stato

Lo stato è l’organizzazione del potere politico che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo.

Il termine Stato può essere inteso come Stato-comunità oppure Stato-apparato. Con Stato comunità si intende la società civile che vive su un certo territorio sotto un unico ordinamento mentre con Stato apparato si intende l’organizzazione complessa che entro un certo territorio e su un certo popolo esercita il potere politico.

Nell’antichità il termine Stato veniva utilizzato dai romani, i quali attribuivano il significato di “status”, riferito alla situazione di un soggetto. L’utilizzo corretto della parola Stato viene attribuito all’opera di Machiavelli, “Il principe” del 1513.

Lo Stato moderno

Lo stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV e il XIX secolo.

L’affermazione di tale tipologia di stato, rispondeva al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza dati, per esempio dal sistema feudale che era caratterizzato dalla dispersione del potere.

Il sistema feudale, affermatosi tra il tardo XII secolo, era basato sul rapporto vassallo/signore. Il Signore concedeva al vassallo un feudo instaurando con lui un rapporto di obblighi e diritti reciproci: il vassallo aveva obblighi di aiuto nei confronti del signore, sia in termini finanziari che monetari; allo stesso tempo il feudo diventava la fonte dell’autosufficienza economica del vassallo.

Il rapporto tra signore e vassallo riservava inoltre i suoi effetti su un numero maggiore di individui, tutti legati al feudo, quali contadini, villani, servi, domestici, sottoposti al potere di comando del vassallo (rapporto feudale di tipo gerarchico).

Con il passare del tempo si andò a creare sempre più una dispersione del potere in quanto un individuo poteva essere vassallo di più signori, e quindi non vi era un reale rapporto di fiducia. Spesso inoltre il vassallo cedeva una parte del feudo a vassalli inferiori, legati però al vassallo e non al signore. Dunque quest’ultimo difficilmente poteva contare sul loro appoggio e sulla loro fiducia.

Nella seconda metà del XVIII secolo, in seguito a diversi eventi storici importantissimi quali la rivoluzione americana del 1783 e la rivoluzione francese del 1789, comincia a delinearsi lo stato moderno, in cui l’individuo non è più suddito di chi detiene il potere politico, ossia il sovrano, ma cittadino, cioè un soggetto a cui sono riconosciuti diritti civili e politici.

Approfondimento rivoluzione americana del 1783

Rivoluzione americana Rivoluzione di carattere nazionale e istituzionale che oppose le tredici colonie britanniche dell'America Settentrionale alla madrepatria (Gran Bretagna) e che segnò la nascita degli Stati Uniti.

Approfondimento rivoluzione francese del 1789

Le principali e più immediate conseguenze della Rivoluzione francese furono l'abolizione della monarchia assoluta, e l'eliminazione delle basi economiche e sociali del cosiddetto Ancien Régime (Antico Regime) ed infine l'emanazione della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, il fondamento delle costituzioni moderne.

I caratteri dello Stato moderno

• Stato di diritto: all’interno dello Stato si afferma la centralità della legge. Essa può essere scritta o tramandata per tradizione orale, domina su uomini e non viceversa.
• Stato costituzionale: Stato retto da una costituzione, che oltre a definire l’organizzazione sancisce e garantisce i diritti inviolabili del cittadino, fissando condizioni e limiti invalicabili ai poteri dello Stato stesso.
• Stato rappresentativo: Stato che si basa sul principio di rappresentanza del cittadino, da parte di vari organi quali i partiti politici.

Lo stato moderno, è stato definito come un apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima. Tale caratteristica viene assicurata dalla sovranità, che ha due aspetti.

• Sovranità interna: consiste nel supremo potere di comando all’interno di un determinato territorio;
• Sovranità esterna: consiste nell’indipendenza dello Stato, rispetto a qualsiasi altro Stato;

Naturalmente i due aspetti sono strettamente legati tra loro, in quanto lo Stato non potrebbe vantare del monopolio della forza legittima su un determinato territorio, se prima non fosse indipendente da altri Stati.

Subito dopo l’affermazione dello Stato Moderno, la storia europea ha posto la grande questione di chi esercitasse effettivamente il potere sovrano. A tal proposito sono state create tre teorie:

• La teoria della sovranità della persona giuridica Stato: sono stati soprattutto i giuristi italiani e tedeschi a configurare lo stato come una persona giuridica, cioè come vero e proprio soggetto di diritto titolare della sovranità. Il sovrano in questo caso non veniva più inteso come una persona fisica, come prima era il Re, ma come un ente astratto, che appunto sostituisce il Re ed esercita la sovranità.
• La teoria della sovranità della nazione: tipica del costituzionalismo francese post rivoluzione. L’articolo 3 affermava proprio che “la sovranità appartiene alla nazione da cui emanano tutti i poteri”. La nazione in questo caso sostituisce il Re.
• La teoria della sovranità del popolo: la sua formulazione più nota si deve a Rousseau il quale faceva coincidere la sovranità con la volontà generale che a sua volta era identificata con la volontà del popolo sovrano, ossia dell’insieme dei cittadini considerati come un ente collettivo.

Esiste un elemento che accomuna queste tre teorie: il rifiuto di qualsiasi legge fondamentale capace di vincolare il sovrano.

La sovranità è definita inoltre:

• Originaria: in quanto sorge con la nascita dello Stato stesso.
• Esclusiva: in quanto compete solo allo Stato.
• Incondizionata: poiché all’interno del territorio nazionale non incontra alcun limite giuridico.

Con il passare del tempo, la sovranità è stata però, via via sempre più limitata. Limitata internamente, in questo caso ci riferiamo al Costituzionalismo tipico del 900, ma anche esternamente, in questo caso ci riferiamo alle organizzazioni internazionali.

Limiti interni: il costituzionalismo del 900 ha visto l’affermazione del principio della sovranità popolare. La vigente costituzione italiana afferma che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione. Come possiamo notare, la sovranità del popolo ha perduto quel carattere di assolutezza che aveva nel secolo precedente, a causa di diverse circostanze ben definite:

• La sovranità popolare non si esercita direttamente ma viene inserita in un sistema rappresentativo basato sul suffragio universale. Occorre adesso che chi esercita questo potere lo faccia in virtù del consenso popolare, espresso attraverso le elezioni.
• Diffusione di costituzioni rigide, che hanno un’efficacia superiore alla legge e che possono essere modificate solamente attraverso procedure molto complesse. Inoltre la superiorità della costituzione viene garantita dall’opera di una Corte costituzionale.

Limiti esterni: un altro limite della sovranità è costituito dall’affermazione di organizzazioni internazionali. Tale processo è stato avviato con il trattato dell’ONU del 1945, che ha come finalità principale il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. Tuttavia l’ONU come afferma il trattato istitutivo, “è fondata sul principio della sovrana eguaglianza di tutti i suoi membri”, pertanto vieta l’ingerenza nelle questioni interne di ciascuno stato. Ciò significa in parole povere che ciascuno stato poteva comunque fare come voleva, al suo interno.

La limitazione diventa effettivamente più evidente con la creazione in Europa di Organizzazioni sovrannazionali quali:

• CECA: comunità europea Carbone e Acciaio, tramite la quale nel 1951 inizia la storia della comunità europea.
• CEE: comunità economica europea del 1957.
• CEEA: detta EURATOM, comunità europea energia atomica, creata contemporaneamente alla CEE, nel 1957.

Tutte e tre le organizzazioni vennero riunite poi nel 1992, a partire dal Trattato di Maastricht, nella CE, comunità europea, la quale costituisce il primo pilastro dell’UE, formata da altri due pilastri quali la PESC, e la CGAI che analizzeremo successivamente.

Tali organizzazioni citate, hanno la competenza di produrre norme giuridiche vincolanti per gli stati membri, e possono adottare in certi campi, come per esempio la politica agricola o la politica monetaria, decisioni che prima erano riservate ai singoli Stati.

Possiamo concludere tale discorso riguardante la sovranità dicendo che ormai, a causa dei limiti interni ed esterni sopra spiegati, non è più vero che lo Stato ha una piena sovranità sul suo territorio.

La sovranità è esercitata dallo stato su un determinato territorio, in modo indipendente da qualsiasi altro Stato. La precisa delimitazione del territorio è condizione essenziale per garantire che questo avvenga. Il territorio è dunque costituito da:

• Terraferma: porzione di territorio delimitata da confini che possono essere naturali oppure artificiali.
• Acque interne comprese entro i confini.
• Mare territoriale: consiste nella fascia di mare costiero interamente sottoposta alla sovranità dello stato. Quasi tutti gli stati fissano il limite del mare territoriale a 12 miglia marine.
• Piattaforma continentale: parte del fondo marino di profondità costante che circonda le terre emerse prima che la costa sprofondi negli abissi marini.

La cittadinanza

La cittadinanza è uno status attraverso il quale la costituzione attribuisce una complessa serie di diritti e doveri. La stessa costituzione stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici (art. 22) né può essere costretto all’esilio. Tuttavia i modi in cui la cittadinanza può essere perduta-acquistata sono disciplinati dalla legge (attualmente legge 91/1992).

Cittadinanza, come acquistarla

• Per nascita:
  • Ius sanguinis (diritto di sangue): acquista la cittadinanza italiana il figlio, di padre o madre che abbia la cittadinanza italiana, qualunque sia il luogo di nascita.
  • Ius soli (diritto del suolo): acquista la cittadinanza colui che è nato in Italia da genitori ignoti o apolidi (privi di cittadinanza).
• Per adozione: acquista la cittadinanza italiana il minore straniero adottato da cittadino italiano.
• Per elezione: diventa cittadino italiano per sua scelta, colui che presta servizio militare in Italia e dichiara preventivamente di voler acquistare la cittadinanza, oppure chi assume pubblico impiego alle dipendenze dello stato italiano.
• Per matrimonio: acquista la cittadinanza italiana il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano, purché risieda in Italia da almeno sei mesi al momento del matrimonio.
• Per naturalizzazione: acquista la cittadinanza lo straniero o apolide che risiede legalmente in Italia:
  • Da almeno 3 anni, se ha un ascendente italiano;
  • O da almeno 4 anni ed è cittadino di uno stato dell’UE.

Cittadinanza, come perderla

• Rinunzia: rientra in questo caso il cittadino Italiano che acquista una cittadinanza straniera ed ha deciso di stabilire la propria residenza all’estero.
• Automaticamente: il cittadino italiano, che svolgendo funzioni alle dipendenze di uno stato estero, intenda conservare questa posizione.

Cittadinanza, come riacquistarla

• Quando l’interessato presta servizio militare o accetti un impiego alle dipendenze dello stato italiano e dichiari esplicitamente di volerla riacquistare.

La cittadinanza nell’UE

Il trattato di Maastricht del 1992 ha introdotto la cittadinanza dell’Unione che ha come presupposto la cittadinanza di uno Stato membro. La cittadinanza dell’Unione dunque completa quella nazionale, e non la sostituisce.

Più precisamente, grazie alla cittadinanza dell’UE, si ha:

• Il diritto di soggiornare e circolare liberamente nel territorio degli stati membri.
• La possibilità di godere della tutela da parte delle autorità locali di qualsiasi stato membro, alle stesse condizioni dei cittadini di quello stato.
• Diritto di elettorato attivo e passivo alle elezioni del parlamento europeo nello stato membro in cui si risiede.

Stato come apparato: “Lo stato si differenzia da altre organizzazioni politiche per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale.” L’organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale in quanto esiste indipendentemente dalle persone che la fanno funzionare. Il funzionamento dell’apparato presuppone quindi la presenza di una burocrazia, composta da soggetti che prestano la loro opera professionale a favore dello stato.

Enti pubblici

Accanto allo Stato esistono diversi enti pubblici, quali le Regioni, le Province, i Comuni, tutti dotati di personalità giuridica. Tali enti pubblici vengono istituiti per il soddisfacimento degli interessi ritenuti comuni ad una determ