Diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico

Definire la materia

Cosa significa istituzioni?

In questo caso, istituzioni in senso "atecnico" significa prima introduzione, primi rudimenti. Il corso, quindi, è una prima introduzione alla materia del diritto pubblico.

Cosa significa diritto?

Il diritto come fenomeno sociale si sviluppa nell'ambito dei gruppi umani organizzati (ubi societas, ibi ius). Il diritto in senso oggettivo è un insieme di norme giuridiche. Le norme giuridiche sono un particolare tipo di norma sociale (prescrizione che ha lo scopo di imporre un comportamento). La questione è: cosa vuol dire norma giuridica? (normativismo vs istituzionalismo).

Secondo il normativismo o monismo (dottrina dominante da due secoli) il diritto è l'insieme di regole di condotta prodotte dallo Stato o da altri soggetti da lui autorizzati [cfr. Kelsen]. Attenzione alle sanzioni e alla coercizione. Secondo l'istituzionalismo il diritto è ordinamento giuridico: ogni volta che c'è un gruppo umano organizzato, là c'è diritto [cfr. Santi Romano]. I tre elementi dell'ordinamento giuridico sono la plurisoggettività, l'organizzazione e la normazione. Attenzione all'obbedienza e all'adeguamento del gruppo.

Il diritto in senso soggettivo è la pretesa di un soggetto riconosciuta dall'ordinamento giuridico come pretesa degna di tutela. Rapporto con diritto oggettivo (positivismo vs giusnaturalismo). Secondo il positivismo si ha diritto soggettivo solo quando esso è fondato su una norma giuridica (ius positum). Problema del positivismo: possibilità di usare il diritto come giustificazione di aberrazioni. Secondo il giusnaturalismo ogni individuo è titolare di diritti soggettivi a prescindere dall'esistenza di norme di diritto oggettivo che li riconoscono. Problema del giusnaturalismo: chi definisce quali sono i diritti di cui l'individuo è titolare a prescindere dal diritto oggettivo?

Dopo la II GM si è cercato di conciliare positivismo e giusnaturalismo positivizzando il diritto naturale attraverso:

• Costituzioni contemporanee
• Trattati internazionali sui diritti umani

Cosa significa pubblico?

Il diritto pubblico è l'insieme di norme giuridiche che hanno come oggetto l'ordinamento giuridico dello Stato. Il diritto pubblico si occupa dell'elemento normazione dell'ordinamento giuridico dello Stato dal latino publicus, affine a populus .

In particolare, il diritto pubblico si occupa delle norme:

• Sulla plurisoggettività → cittadinanza
• Sulle istituzioni → organizzazione
• Sui rapporti istituzionali/plurisoggettività → diritti/doveri
• Sulla normazione → fonti del diritto
• Sui rapporti con ordinamenti giuridici esterni

Altre norme sulla plurisoggettività (2), quelle che regolano i rapporti tra privati, anche se prodotte dallo Stato, sono oggetto del diritto privato.

La costituzione

• La Costituzione è l'oggetto di studio principale della nostra materia
• Il diritto costituzionale è una parte importante del diritto pubblico
• La Costituzione italiana è composta da 139 articoli e XVIII disposizioni transitorie e finali

Gli articoli della Costituzione sono distribuiti in varie partizioni:

• Principi fondamentali (artt. 1-12)
• Parte I - Diritti e doveri dei cittadini (artt. 13-54)
• Parte II - Ordinamento della Repubblica (artt. 55-139)

La Parte I e la Parte II sono divise in titoli e questi, talvolta, si suddividono a loro volta in sezioni.

Il diritto vivente

La Costituzione, ancor più di altri testi normativi, “vive” al di fuori del testo, nell'interpretazione che ne danno gli interpreti, in primo luogo i giudici (per la Costituzione, la Corte costituzionale). Il “diritto vivente” è il diritto (oggettivo) come risulta dalla interpretazione consolidata, attraverso il ripetersi di diversi “precedenti” (decisioni analoghe). Nello studio del diritto costituzionale occorre tenere sempre presente la giurisprudenza costituzionale.

Lo Stato

Questa espressione è stata utilizzata per la prima volta nel senso attuale da Machiavelli (Il Principe: «Tutti li stati, tutti e' dominii che hanno avuto et hanno imperio sopra li uomini, sono stati e sono o repubbliche o principati»). La radice protoindoeuropea della parola Stato (come anche per istituzioni) è ST che indica qualcosa che sta, persiste, insiste (v. il greco istemi, o l’inglese stand).

Definizione giuridica: Ordinamento giuridico a fini generali, che esercita il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti [cfr. Mortati].

Definizione storico-politologica: Forma storica di organizzazione del potere politico, nata in Europa tra il XV e il XVII sec., che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi [cfr. Weber].

Il potere politico è una forma di potere sociale che si basa sull'uso della forza per convincere i soggetti a tenere certi comportamenti. Altre forme di potere sociale si basano sull’utilizzo:

• Delle risorse scarse → potere economico
• Delle conoscenze → potere ideologico

Il potere legittimo può essere percepito come tale per tre motivi:

• Tradizionale → credenza nel carattere sacro delle tradizioni
• Carismatico → qualità straordinarie riconosciute a chi lo esercita (emozionale)
• Legale-razionale → si obbedisce perché il potere è attribuito da norme giuridiche ed è esercitato secondo norme giuridiche (dai più competenti)

Tre elementi comuni alle due definizioni di Stato sono il popolo, il territorio e la sovranità. L’elemento che contraddistingue lo Stato è la sovranità.

Sovranità esterna: Ordinamento che non deriva la sua esistenza da altri (originarietà) e che esclude ingerenze esterne (indipendenza).

Sovranità interna: Capacità dell’ordinamento di imporre norme giuridiche a tutti i soggetti che esistono al suo interno (supremazia).

Sovranità nella Costituzione italiana

• Sovranità interna: Articolo 1, comma 2 “La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”. Sovranità non è più un potere illimitato: la sovranità appartiene al popolo, ma il popolo la deve esercitare nelle forme e nei limiti della Costituzione (vedremo che qui è espresso il principio di legalità, come principio di costituzionalità).
• Sovranità esterna: Articolo 11 “L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”. Sovranità esterna non è più una totale indipendenza, essa può essere limitata (autolimitazione).

Forme di Stato

La forma di Stato è il modo attraverso il quale la sovranità si articola sul popolo e sul territorio (prospettiva giuridica). Varie tipologie, ad esempio:

• Con riferimento al popolo → Stato autoritario vs Stato democratico
• Con riferimento al territorio → Stato unitario vs Stato federale

La forma di Stato attiene ai rapporti che, in un dato momento storico, esistono tra governanti e governati e alle finalità perseguite dai pubblici poteri (prospettiva storica). Evoluzione delle forme di Stato:

• Ordinamento feudale
• Stato assoluto
• Stato liberale di diritto
• Stato contemporaneo (pluralista, democratico, costituzionale, sociale e decentrato)

L’ordinamento feudale non è una forma di Stato; caratteristiche principali:

• Non esiste la sovranità
• Il territorio e il popolo sono parte del patrimonio del Re
• Non c’è distinzione tra diritto pubblico e privato
• Esistono diversi centri di produzione del diritto (particolarismo giuridico)

L’evoluzione scaturisce da trasformazioni di tipo economico e sociale: investimenti, scoperte geografiche, sviluppo di commerci e trasporti...

Lo Stato assoluto è la prima forma di Stato moderno; caratteristiche principali:

• Per quanto riguarda il rapporto governanti/governati → Concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto
• Per quanto riguarda le finalità → Tentativo dello Stato di affermare la propria potenza (con l’evoluzione in Stato di polizia si aggiunge, come fine, il benessere dei sudditi)

Ancora una volta l’evoluzione nasce a seguito di trasformazioni economiche e sociali: rivoluzione industriale e ascesa della classe sociale borghese.

Le caratteristiche dello Stato liberale di diritto:

• Per quanto riguarda le finalità → garanzia dei diritti individuali nei confronti dei poteri pubblici
• Per quanto riguarda gli strumenti → i titolari del potere sono sottoposti al diritto (lex facit regem)

In particolare, gli strumenti dello Stato di diritto:

• 1) Principio di legalità (n.b.: oggi si usa sempre più spesso l’espressione «rule of law») → ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previa, intesa, in particolare, come legge: norma generale e astratta, approvata dal Parlamento, espressione della volontà generale della nazione [N.B.: in realtà, grazie al suffragio limitato, solo la borghesia aveva rappresentanza e, di conseguenza, la volontà che trovava espressione nella legge era solo quella della borghesia]
• 2) Costituzione (in senso moderno) giuridico vincolante per tutti i soggetti → atto dell’ordinamento che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento del potere; si fonda sul potere costituente (potere, assoluto e sovrano, di adottare la Costituzione) = da poteri costituiti (che trovano fondamento e limite nella Costituzione) [N.B.: ben presto si vede che le Costituzioni liberali non riescono a limitare il potere del Parlamento e vincolare la legge, diventando così flessibili]
• 3) Separazione dei poteri diverse funzioni dello Stato devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi. Si passa dalla concentrazione del potere nelle mani del monarca (Stato assoluto) alla separazione tra potere legislativo, potere esecutivo e potere giudiziario (Stato liberale di diritto)

La crisi della forma di Stato liberale di diritto è legata a trasformazioni economiche e sociali (ingresso dei lavoratori sulla scena politica e allargamento del suffragio) che ne mettono in luce le contraddizioni rispetto a:

• Diritti → garantite solo le libertà negative
• Uguaglianza → conservate le diseguaglianze sociali
• Sovranità della nazione → rappresentata soltanto la borghesia
• Costituzione → continuamente derogata dalla legge

La crisi della forma di Stato liberale di diritto apre due diverse vie all’evoluzione delle forme di Stato: Alcuni Stati (con strutture più consolidate) si trasformano gradualmente nella forma di Stato contemporaneo. Altri Stati (dove le strutture dello Stato liberale di diritto erano più deboli) si trasformano in Stati autoritari per approdare solo in un secondo momento alla forma di Stato contemporaneo.

Le caratteristiche dello Stato contemporaneo:

• Per quanto riguarda le finalità → mantenimento dell’unità in un contesto pluralista
• Per quanto riguarda gli strumenti → potere, anche legislativo, sottoposto alla Costituzione rigida e promozione della coesione sociale attraverso il perseguimento dell’uguaglianza sostanziale

Caratteristiche dello Stato contemporaneo

• 1) Pluralista → i soggetti politicamente attivi non sono solo quelli appartenenti alla classe sociale borghese (da Stato monoclasse a Stato pluriclasse); per pluralismo si intende anche esistenza di soggetti con interessi profondamente diversi tra loro, a prescindere dall’appartenenza sociale (art. 2 Cost.)
• 2) Democratico → tendenziale corrispondenza tra governati e governanti, attraverso: principio di maggioranza, rispetto delle minoranze, libere elezioni, controllo delle decisioni della maggioranza (art. 1 Cost.). Nuova separazione dei poteri: circuito della decisione politica vs circuito delle garanzie
• 3) Costituzionale → forma di Stato in cui la Costituzione è rigida, ovvero posta al vertice del sistema delle fonti e garantita. Alcune decisioni politiche sono sottratte alle maggioranze perché queste devono rispettare la Costituzione, "luogo" della volontà generale e condivisa, che contiene i valori unificanti dello Stato pluralista.

Stato costituzionale: garanzie

• In Italia vedi il Titolo VI, Parte seconda Cost.
• A) giustizia costituzionale (Italia: artt. 134-137)
• B) procedimento aggravato di revisione costituzionale (Italia art. 138)
• C) alcune disposizioni sono immodificabili (Italia: art. 139)

Caratteristiche dello Stato contemporaneo

• 4) Sociale → La finalità principale è il perseguimento dell’uguaglianza sostanziale (rimozione delle differenze che ostacolano il raggiungimento dell’uguaglianza formale [art. 3, II comma, Cost.]) e non solo dell’uguaglianza formale (uguaglianza di tutti i soggetti davanti alla legge [art. 3, I comma, Cost.]); per raggiungere questa finalità, la Costituzione stabilisce doveri e diritti sociali
• 5) Decentrato → La sovranità interna si distribuisce sul territorio; lo Stato trasferisce spazi di decisione politica ad ordinamenti giuridici interni, più vicini ai cittadini. L’Italia è uno Stato decentrato che riconosce le autonomie locali (art. 5 Cost.), e in particolare è uno Stato regionale con Regioni dotate di potestà legislativa (art. 117 Cost.)
• 6) Aperto → al diritto internazionale dei diritti umani e alle organizzazioni internazionali e sovranazionali finalizzate al mantenimento della pace e alla tutela dei diritti.

Il successo dello Stato contemporaneo

Diffusione attraverso diverse “ondate” (o cicli costituzionali):

• Dopo la 2 Guerra mondiale: Italia, Germania, India
• Negli anni ‘70: Spagna, Portogallo, Grecia
• Dopo il 1989: paesi ex-comunisti, Africa, Asia
• Diventa il modello a cui tutti i paesi tendono, quello proposto anche dalle organizzazioni internazionali.

La crisi dello Stato contemporaneo

Negli anni 2000, per diverse cause, che riguardano la crisi dello Stato come forma di organizzazione politica:

• Globalizzazione economica: il potere economico sfugge ai limiti giuridici e svuota la forza normativa delle costituzioni
• Nuove tecnologie informatiche: la competizione democratica è condizionata da forze esterne, attraverso i social media
• Il pluralismo sociale diventa sempre più complesso a seguito dei movimenti migratori e questo genera reazioni di rifiuto della diversità, utilizzate come strumento dai movimenti populisti
• Crisi dello Stato sociale, per mancanza di risorse economico-finanziarie e quindi difficoltà a mantenere la coesione sociale

Forme di Stato

In particolare, lo Stato regionale italiano:

1. Il regionalismo differenziato: 5 Regioni a statuto speciale (con competenze stabilite da statuti approvati con apposite leggi costituzionali) e 15 Regioni a statuto ordinario (con competenze stabilite direttamente dalla Costituzione)
2. Perché si sceglie lo Stato regionale? Richiesta di autonomia da parte di alcuni territori (Regioni a statuto speciale); strumento per combattere diseguaglianze territoriali; limite al potere e garanzia contro autoritarismo; mezzo per favorire la partecipazione dei cittadini alla vita politica.
3. Caratteri dello Stato regionale italiano:
   • Regionalismo differenziato
   • Regionalismo obbligatorio
   • Regionalismo esteso all’intero territorio
   • Alle regioni spetta la potestà legislativa
   • Lo sviluppo del principio di leale collaborazione (non previsto dalla Costituzione)
4. La revisione del 2001: aumentano le competenze delle Regioni, in particolare le materie in cui le Regioni hanno potestà legislativa (aumentano anche le competenze amministrative di Province e Comuni); eliminati alcuni controlli su questi enti.
5. Perché si modifica nel 2001? Tentativo di aumentare efficienza della pubblica amministrazione e richiesta di maggiore autonomia da parte di diversi territori (fino a richiesta di indipendenza). Si introduce una nuova ripartizione di competenze legislative nell’art. 117 e il principio di sussidiarietà (verticale) nell’art. 118, sulle funzioni amministrative.
6. Dopo la modifica del 2001: la revisione non ha migliorato l’efficienza della pubblica amministrazione; la richiesta di autonomia da parte dei territori non è più al centro dell’agenda politica italiana. La revisione costituzionale sottoposta a referendum il 4 dicembre 2016 voleva ridurre le competenze legislative delle regioni ed era finalizzata a trasformare il Senato in una camera di rappresentanza delle istanze regionali e locali. Essa è stata bocciata nel referendum costituzionale.
7. Attualmente: tentativo di utilizzare l’articolo 116, comma 3, per introdurre un regionalismo asimmetrico a favore delle regioni più ricche.

Oltre lo Stato

Dopo la II GM gli Stati accettano di limitare la propria sovranità (esterna) per costruire un ordinamento internazionale finalizzato al mantenimento della pace e alla garanzia dei diritti umani. L’ordinamento internazionale è un ordinamento giuridico con i seguenti elementi:

• Plurisoggettività → gli Stati
• Istituzioni → le organizzazioni internazionali
• Normazione internazionale → consuetudinario e diritto internazionale pattizio