Diritto processuale amministrativo (Principi costituzionali)

Corso di

DIRITTO PROCESSUALE

AMMINISTRATIVO

Appunti delle lezioni

Capitolo 2

I PRINCIPI

COSTITUZIONALI

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2. I PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE

NORME SOVRANAZIONALI E COSTITUZIONE

Norme sovranazionali

L’art. 1 CPA, che ha come rubrica “effettività”, afferma che la giurisdizione amministrativa assicura una

tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. Dunque, il sistema di

tutela giurisdizionale deve adeguarsi al livello di tutela che ricaviamo dai principi costituzionali e dai

principi di diritto europeo. Diritto europeo e processo amministrativo si collegano a 2 macro-temi:

➢ Quello che deriva dal diritto UE -> in che modo il diritto UE incide sulla nostra materia? Il riferimento

al diritto UE contempla innanzitutto i trattati: in particolare, il TUE, all’art. 7, richiama la Carta europea

dei diritti fondamentali. Importante è anche l’art. 47, secondo cui “ogni persona ha diritto a che la sua

causa sia esaminata equamente e pubblicamente ed entro un tempo ragionevole da un giudice

indipendente e imparziale precostituito per legge”. Centrale è anche l’art. 19 TUE, secondo cui “gli Stati

membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva

nei settori disciplinati dal diritto UE”. Il diritto UE, sappiamo, si occupa di una serie di materie dettando

una disciplina sostanziale, che a volte si applica direttamente e altre volte no. Se gli Stati membri non

assicurassero una tutela effettiva e omogenea delle situazioni che si radicano nel diritto UE è chiaro

che questa uniformità del diritto UE andrebbe a farsi friggere. Non bastano le regole, ma è necessario

che ci siano meccanismi che garantiscano l’effettiva applicazione di quelle regole. Se dunque una

situazione giuridica si fonda su norme del diritto UE ma poi questa situazione giuridica non trova nel

diritto degli Stati membri una tutela effettiva ed uniforme è chiaro che l’omogeneità richiesta dal diritto

UE si perderebbe. In altri termini, la differenza nei regimi processuali degli Stati membri potrebbe

mettere in crisi l’applicazione uniforme del diritto UE. Il principio di uniformità deve fare i conti col

principio dell’autonomia processuale degli Stati membri. La disciplina del processo è un tema che

rientra nella sovranità dei singoli Stati. La Corte di giustizia ha inoltre ribadito l’autonomia processuale

degli Stati membri: spetta all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato designare i giudici competenti

(es. in Italia abbiamo il giudice amministrativo) e stabilire la disciplina processuale dei ricorsi. Questa

autonomia è però mitigata: se sono in gioco diritti conferiti e radicati nel diritto UE, a questi diritti deve

essere assicurata una tutela non inferiore a quella prevista per i diritti che si fondano negli ordinamenti

nazionali e a questi diritti deve essere assicurata una tutela effettiva. In altri termini, gli Stati membri

sono autonomi nel disciplinare i propri processi; se però sono in gioco situazioni giuridiche fondate sul

diritto UE allora devono essere rispettati 2 principi:

• Il principio di effettività -> a questi diritti deve essere data una tutela effettiva;

• Il principio di equivalenza -> non si può creare una disparità di trattamento fra diritti fondati sul

diritto UE e i diritti fondati sul diritto interno. Le condizioni di tutela non devono essere meno

favorevoli di quelle introdotte dagli ordinamenti interni nazionali.

Il diritto UE ha profondamente inciso su alcuni profili nodali del nostro sistema di tutela nei confronti

dell’amministrazione. Es: delle direttive europee, a cavallo fra gli anni 80’ e 90’, avevano riconosciuto

il diritto al risarcimento dei danni con riferimento al tema degli appalti pubblici. Questa è stata una

breccia importante. Il diritto UE si è occupato anche della tutela processuale, poi recepita dagli

ordinamenti interni. Ha stimolato anche interventi su istituti più puntali (es: tutela cautelare ante

causam). Anche se l’intervento del diritto UE o le pronunce della Corte di giustizia UE avevano carattere

settoriale (si occupavano dei settori di competenza dell’UE) chiaramente hanno avuto un effetto traino.

Es: se l’UE impone all’Italia di prevedere una la tutela cautelare ante causam (=che si può chiedere

ancora prima di aver instaurato il giudizio) nel settore degli appalti pubblici poi difficilmente si può

mantenere questa distonia. Rilevano anche le sentenze della Corte di giustizia UE in sede di rinvio

pregiudiziale, che si è soffermata su aspetti importanti. Es: rapporto tra ricordo principale e ricorso

incidentale. 18

➢ Quello che deriva dalla CEDU -> la CEDu è stat ratificata dall’Italia fin dal 1955. Recentemente è entrata

anche nell’UE. La violazione della CEDU può essere motivo di illegittimità costituzionale per il tramite

dell’art. 177 Cost. Importantissimo è l’art. 6, che riconosce ad ogni persona il diritto ad un processo

equo. I canoni di cui all’art. 6 sono stati recepiti nel 1999 quando è stato modificato l’art. 111 Cost. sul

giusto processo. L’art. 6 si riferisce alle controversie che riguardano diritti e doveri di carattere civile.

La Corte EDU ha però chiarito che l’espressione “diritti civili” comprende anche gli interessi legittimi.

Ecco che questi canoni si applicano anche alle controversie con l’amministrazione.

La Costituzione

La Costituzione è il punto di riferimento fondamentale per impostare il tema della tutela nei confronti del

potere amministrativo. La giustiziabilità, ossia la possibilità di avere tutela nei confronti del potere

amministrativo, è un elemento fondamentale dello stato di diritto. Con riguardo all’amministrazione, il

tema della tutela si carica di significati profondissimi: si tratta di tutelare i diritti e le libertà nei confronti

del potere pubblico. La tutela nei confronti delle amministrazioni ha molto spazio nel testo costituzionale.

Il CPA si apre con una parte dedicata ai principi. Si crea una corrispondenza fra gli artt. 1, 2, 3 del CPA e gli

articoli della Costituzione. È chiaro però che le norme costituzionali hanno una forza propria. È vero che la

Costituzione per molti aspetti recepisce l’assetto precedente (es: TAR, dualità situazioni giuridiche

soggettive), ma è anche vero che la Costituzione ha inciso profondamente sul sistema di tutela nei

confronti dell’amministrazione. In tutto l’impianto costituzionale si vede come è assolutamente

fondamentale da una parte assoggettare l’amministrazione alla legge e dall’altra tutelare l’individuo

(anche non cittadino) quando l’azione amministrativa si svolge in contrasto con l’ordinamento. La necessità

di un sistema di tutela decisivo discende direttamente dalla legalità. La sottoposizione

dell’amministrazione alla legge richiede dunque che ci sia un sistema di tutela effettivo. Gli articoli rilevanti

vengono solitamente raggruppati in 3 macro-temi:

➢ Le disposizioni sul giudice, in particolare speciale (artt. 108 e 111 Cost.);

➢ Le disposizioni sull’azione (artt. 24 e 113 Cost.);

➢ Le disposizioni sull’assetto della giurisdizione amministrativa (artt. 100, 103, 111 e 125 Cost.).

Essendo però la Costituzione un tutto, fra le varie norme c’è uno scambio: una serie di principi che

riferiamo al giudice li ritroviamo poi nel giusto processo. L’espressione “giusto processo” sintetizza le

condizioni fondamentali per l’esercizio della funzione giurisdizionale (terzietà e imparzialità del giudice, il

contraddittorio, la parità fra le parti, la ragionevole durata del processo, la necessità che gli atti del giudice

siano motivati, etc.).

1. I PRINCIPI RELATIVI AL GIUDICE

Terzietà, imparzialità e indipendenza

Quali sono i valori essenziali che attengono alla funzione giurisdizionale secondo la Costituzione?

➢ Terzietà e imparzialità -> sono 2 componenti del “giusto processo”. Il giudice deve pronunciarsi sulla

controversia senza alcun condizionamento che proviene dalle parti in causa. Terzietà e imparzialità

riguardano sia l’organo giurisdizionale nella sua interezza sia il singolo componente dell’organo.

Laddove il giudice è collegiale deve essere terzo e imparziale sia il collegio sia il singolo giudice. Non a

caso, a tutela della imparzialità e terzietà sono previsti meccanismi di astensione e ricusazione. Le

situazioni di incompatibilità che si applicano al processo amministrativo sono quelle dell’art. 51 c.p.c.,

richiamate espressamente dall’art. 18 CPA. Il CPA detta poi una disciplina dell’astensione del giudice

amministrativo e della procedura di ricusazione (artt. 17 e 18 CPA). Nonostante lo stimolo di distacco

del giudice rispetto alla controversia, i termini “imparzialità” e “terzietà” hanno significati diversi:

• Imparzialità -> a questo concetto si accompagnano termini che evocano l’idea della giustizia intesa

come neutralità, obiettività, equanimità. L’imparzialità riguarda più il rapporto di equidistanza: il

giudice deve essere distaccato dall’oggetto della causa e dalle parti. Questo rapporto di

equidistanza rispetto alle parti si coglie proprio con riferimento al principio di imparzialità, che

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acquista concretezza leggendo a contrario el ipotesi di ricusazione previste dal codice di procedura

civile. Si ha ricusazione se il giudice, dovendo astenersi per una delle cause previste dal codice, non

si astiene. In alcune cause di astensione manca il rapporto di equidistanza del giudice rispetto alle

parti del processo; nella 4° ipotesi, invece, manca la neutralità rispetto ad una pre-idea espressa

dallo stesso giudice (il giudice ha già ricoperto un ruolo in quella causa). È la c.d. forza della

prevenzione: il giudice si è già fatto una idea avendo già ricoperto un ruolo in quella causa. Il codice

di procedura civile tratta il problema della neutralità rispetto alle parti e della neutralità rispetto

alla causa come entità che vive di vita propria nello stesso modo: il giudice deve astenersi; se non

lo fa, le parti possono ricusarlo.

• Terzietà -> si accompagna l’idea del distacco e della estraneità. La terzietà è alterità rispetto

all’oggetto della lite. Questo si riallaccia al principio della domanda e, in parte, anche al principio

dispositivo. Il processo amministrativo si attiva su domanda di parte, la quale decide che cosa

chiedere al giudice. Il giudice debe essere terzo anche rispetto a questo confezionamento della

domanda.

➢ Indipendenza -> è una precondizione della imparzialità e della terzietà. Essa riguarda, in termini

generali, quella che è la funzione del magistrato. Il giudice, che è soggetto soltanto alla legge, deve

essere indipendente nel senso che non deve subire condizionamenti di tipo politico. Deve inoltre avere

una autonomia che si collega all’esistenza di una organizzazione che si occupa del governo della

magistratura: solo l’autogoverno della magistratura evita condizionamenti. In passato, c’era una

sudditanza fra giudice e potere amministrativo. L’indipendenza protegge il magistrato da rapporti con

soggetti che sono estranei al rapporto processuale (potere politico e potere legislativo). Il problema

dell’indipendenza del giudice amministrativo è ancora più forte: egli si occupa delle controversie fra

privato e PA. Dunque, la sua indipendenza dall’esecutivo è una precondizione decisiva perché possa

decidere in modo effettivo e imparziale una controversia. L’indipendenza della magistratura ordinaria

è un punto sul quale la costituzione insiste moltissimo (artt. 104 Cost.): la magistratura come un ordine

autonomo e indipendente, le garanzie della inamovibilità, l’accesso mediante concorso, l’istituzione

del CSM come orfano di autogoverno… c’è un pacchetto di previsioni costituzionali che si occupano

dell’indipendenza del giudice ordinario e che riguardano il suo inserimento nell’appartenenza

all’ordine giudiziario (artt. 104-107). Il fatto che la Costituzione dedichi questo spazio e questi

meccanismi alla magistratura ordinaria non vuol dire che garanzie analoghe non debbano esistere per

il giudice speciale, in particolar modo amministrativo. L’indipendenza è un carattere essenziale di ogni

giudice, a maggior ragione amministrativo. E questo si ricava da 3 articoli:

• Art. 101 -> i giudici sono soggetti soltanto alla legge

• Art. 100 comma 3 -> la legge assicura l’indipendenza del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti

e dei loro componenti di fronte al Governo.

• Art. 108 comma 2 -> la legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del PM

presso di esse e degli estranei che partecipano all,’amministrazione della giustizia.

Dunque, l’indipendenza deve essere riferita anche al giudice amministrativo. Proprio sulla base della

necessità di tutelare questo valore quasi tutti i giudici speciali diverse dal Consiglio di Stato e dalla

Corte dei Conti sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi. La 6° disposizione transitoria e finale

della Costituzione, che prevedeva l’eliminazione di tutti i giudici speciali (salvo le eccezioni viste), aveva

previsto la revisione di queste giurisdizioni speciali da effettuarsi entro 5 anni. Il termine non fu ritenuto

perentorio e molti di questi giudici speciali continuarono ad operare. Già negli anni 60’ cominciano ad

essere sollevate questioni di legittimità costituzionali anche con riferimento al principio di

indipendenza dei giudici. Es: furono dichiarate costituzionalmente illegittime le disposizioni sulla

composizione della giusta provinciale amministrativa così come dei consigli di prefettura. Questo

perché i componenti di questi organi erano per legge funzionali statali, ossia dipendenti pubblici. È

chiaro che si trovavano in una posizione di dipendenza dal governo. Allo stesso tempo, fu dichiarata

l’illegittimità costituzionale delle sezioni per il contenzioso elettorale perché i componenti di queste

sezioni che si occupavano di contenzioso elettorale erano in parte funzionali statali in parte giudici

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designati da organi amministrativi con possibilità di riconferma alla scadenza dell’incarico. Se io vengo

designato da un soggetto esterno e c’è la possibilità che io venga riconfermato nell’incarico la mia

indipendenza e imparzialità non c’è più (sarò condizionato dalla prospettiva di essere o meno

riconfermato). I giudici amministrativi non sono soggetti al CSM, ma hanno un apposito organo di

autogoverno: il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa. Ne fanno parte il Presidente del

Consiglio di Stato, alcuni giudici del Consiglio di Stato e del TAR e alcuni cittadini scelti dalle Camere

per la loro competenza.

Profili odierni di indipendenza, terzietà e imparzialità

Su questo tema si è riaperto il dibattito soprattutto a seguito dell’art. 111 Cost. Anche se il giudice

amministrativo è un giudice speciale (e quindi separato dal giudice ordinario), questo non può in alcun

modo determinare un venir meno delle caratteristiche dell’imparzialità, terzietà e indipendenza del

giudice proprie di ogni giurisdizione. L’imparzialità e la terzietà riguardano il distacco del giudice dalle parti

in causa e dall’oggetto della controversia; l’imparzialità vale a garantire l’autonomia del giudice stesso

rispetto a poteri esterni (es: esecutivo -> indipendenza dal governo significa per il giudice indipendenza da

una delle 2 parti presenti nel processo amministrativo). Per alcuni profili, l’indipendenza del giudice

amministrativo (soprattutto del Consiglio di Stato) può apparire un po’ debole:

➢ Un 1° profilo attiene alla compresenza all’interno del Consiglio di Stato sia di una funzione di tipo

consultivo sia di una funzione di tipo giurisdizionale -> la stessa Costituzione, all’art. 100, riconosce

che il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia

nell’amministrazione. È vero che la Corte costituzionale non ha mai ritenuto sfavorevolmente questo

cumulo di funzioni, è vero che sezioni che si occupano di attività consultiva sono distinte dalle sezioni

che si occupan