Appunti da frequentante diritto privato comparato

Diritto privato comparato

Diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali.

L’oggetto della comparazione è il diritto costituzionale. Il diritto è un’espressione culturale sotto il profilo di alcune regole giuridiche.

Sistema giuridico: insieme complesso di regole vigenti in un dato territorio o in un determinato periodo, coincide con un singolo ordinamento giuridico statale. Sono tantissimi, sia statali che sovranazionali, come EU e ONU.

Famiglia di sistema o tradizione giuridica: insieme di sistemi giuridici tra loro affini, che condividono certe caratteristiche. Esempio: famiglia o tradizione di Civil law, famiglia di Common law.

Tipi di comparazione

Quali si possono fare?

• Fattore oggettivo: macro-comparazione: studiare sistemi o gruppi di sistemi giuridici nel loro complesso, prendendo in considerazione le origini, le fonti storiche.
• Fattore oggettivo: micro-comparazione: studiare un singolo istituto giuridico. Es: se voglio aprire una società nell’UE, la eseguo per vedere dove è più conveniente aprirla, prendendo in considerazione norme, anche fiscali.
• Fattore temporale: diacronica: studiare il sistema giuridico lungo il corso del tempo, quindi dalle origini fino ai tempi nostri.
• Fattore temporale: sincronica: studiare il sistema giuridico contemporaneo in più stati, a livello contemporaneo.

Per comparare si deve prima conoscere la base giuridica di un ordinamento. Avere una conoscenza culturale è fondamentale per capire il diritto di un paese diverso e per poterlo comparare. La cultura influenza il diritto.

Ad esempio, il Common law è basato sul diritto dei giudici, quindi si va a prendere la decisione più rilevante dei giudici. Invece in Italia, paese di Civil law, ci si basa sul codice civile e le decisioni dei giudici non creano il diritto.

Lo scopo più immediato della comparazione è la conoscenza. Confrontare è utile per identificare le soluzioni migliori, capire come la storia delle popolazioni ha influito su di esse e per essere in grado di risolvere soluzioni internazionali.

Formanti

Se si vuole conoscere il sistema giuridico bisogna considerare i formanti che lo compongono. I formanti principali sono 4, cioè 3+1:

• Legislativo: l’insieme delle regole prodotte da un legislatore. Le regole intese come leggi, quindi testi scritti conoscibili e certi. È quello preponderante nei paesi di Civil law.
• Giurisprudenziale: considera il diritto non come scienza iuris, quanto come attività dei giudici nel tempo, andando quindi a considerare come i casi guida precedenti abbiano contribuito ad una evoluzione del diritto medesimo. Nei paesi di Common law, il formante giurisprudenziale è la fonte di diritto più importante. Da noi, la giurisprudenza è l’attività dei giudici che si traduce in sentenze.
• Dottrinale: l’insieme delle opinioni degli esperti, professori universitari, esponenti del diritto, giuristi.
• Prassi: l’insieme di regole che si sviluppano in un determinato contesto in una determinata comunità.

Problema di traduzione giuridica - soluzioni

Questo problema si pone al di fuori della famiglia di Common law perché in questi paesi tutti parlano inglese.

Come si affronta? Le strategie proposte sono 4:

• 1. Traduzione letterale: tale strategia presuppone però delle problematiche come i false friends. Es. contract-contratto. La traduzione è corretta solo in ambito commerciale, ma non in senso generale perché la categoria giuridica di contratto italiana è più ampia di quella dei contracts inglesi. Alcuni contratti che in Italia sono giuridicamente vincolanti, non lo sono in Inghilterra. Un esempio di contratto è la donazione. Essa in senso giuridico è un contratto che non è solo una forma scritta, ma anche pubblica. Nel mondo inglese, la donazione non è un contratto, è un atto che non è giuridicamente vincolante. Es. public notary-notaio pubblico. Il notaio in Italia è un pubblico ufficiale, cioè ha il sigillo della Repubblica Italiana, svolge il potere del pubblico ufficiale e certifica degli atti che lui stesso forma o che si verificano in sua presenza. Attraverso la traduzione letterale, non ha senso “notaio pubblico” in quanto non esistono notai privati. Il public notary, per i paesi di Common law, che non hanno la figura del notaio, è un impiegato amministrativo di uno studio di un avvocato, che si occupa di una serie di adempimenti burocratici che l’avvocato non segue.
• 2. Utilizzo di perifrasi: in quei casi in cui non si riesce ad utilizzare il termine nella lingua originaria. Es. real right. Non possiamo tradurre diritto reale, diritto che cade su una cosa, perché in inglese risulterebbe real right. Devo pertanto spiegare il concetto, la perifrasi è legal estate on a good.
• 3. Non si traduce: trust, Equity, privacy.
• 4. Si crea un neologismo: franchising. Es. Da noi questo termine non esisteva, ma adesso è diventato un termine del vocabolario italiano. Es: recepire-implementary.

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Classificazione dei sistemi giuridici

I comparatisti si sono posti il problema di organizzare l’oggetto della propria comparazione, per tanto, per finalità di studio hanno provato a dare varie classificazioni.

Renè David: giurista francese, primo che ha provato a classificare i sistemi. Nonostante la sua classificazione sia semplice e piuttosto equilibrata, David ha ricevuto numerose critiche per aver compreso un gruppo di carattere residuale, troppo generico e in cui ci sono sistemi molto differenti. Viene accusato anche di europocentrismo.

Egli classifica i sistemi in 4 famiglie:

• 1. Famiglia romano-germanica di Civil law. Hanno come elementi caratteristici una forte influenza del diritto romano, la presenza di codici e vi è una predominanza del formante legislativo. In questa famiglia c’è una disomogeneità linguistica. Paesi dell’Europa continentale e tendenzialmente del centro-sud America.
• 2. Famiglia di Common law. Caratterizzati da un’evoluzione storica impermeabile all’influenza del diritto romano, la lingua nazionale è l’inglese, vi è una predominanza del formante giurisprudenziale, primato dei giudici, e la norma è vista come uno strumento volto a risolvere controversie concrete. Paesi colonizzati dall’Inghilterra.
• 3. Famiglia dei paesi socialisti. Nell’ideologia socialista, detta anche marxista e leninista, il diritto pubblico diventa res publica, fondamentale. Mentre il diritto romano ha una sfera molto limitata ed è sempre funzionale al conseguimento della ovvero degli interessi pubblici. Paesi diventati poi ex socialisti per il crollo del muro di Berlino e del comunismo.
• 4. Altri sistemi. Cina, Giappone, paesi islamici, Indu.

Zweigert e Koetz: comparatisti tedeschi, prendono ispirazione dalla classificazione di David.

Classificano i sistemi in 5, poi 6, famiglie:

• 1. Famiglia romanica, Civil law.
• 2. Famiglia germanica, Civil law, Germania separata perché non essendo mai stata colonizzata dai romani non aveva mai avuto contatti con il diritto romano.
• 3. Famiglia di Common law.
• 4. Paesi socialisti e poi ex-socialisti.
• 5. Famiglia dei paesi nordici.
• 6. Altre concezioni del diritto.

Abbiamo una spaccatura tra la famiglia romanica e quella germanica perché la Germania è sempre stato un territorio popolato da popolazioni barbare e non è mai stata annessa all’impero romano. La ricezione, ossia il contatto con il diritto romano, è avvenuto molti secoli dopo la caduta dell’impero romano d’occidente e d’oriente. Quindi i due tedeschi hanno preferito non accomunarli.

Hanno aggiunto i paesi nordici nonostante abbiano un’impronta di Civil law, Danimarca, Svezia, Norvegia, Finlandia, in quanto in questi paesi vi è una caratteristica fondamentale: vale il cosiddetto Welfare State. Cioè paesi in cui si pagano numerose tasse, ma in cambio si hanno servizi sociali gratuiti.

Mattei e Monateri: la scuola italiana di diritto comparato è molto prestigiosa ed uno dei comparatisti famosissimi che ha creato il concetto di criptotipi e di formanti è Rodolfo Sacco.

Mattei e Monateri si ispirano alle critiche avanzate dalle due classificazioni passate: dell’europocentrismo, attenzione rivolta sulle caratteristiche dei paesi dell’Europa e dei paesi degli Stati Uniti; staticità, hanno preso in considerazione la storia anche recente di vari paesi ancora in evoluzione.

Se infatti si utilizza, come nel caso dei due comparatisti precedenti, una classificazione statica, in realtà si perde quelle che sono le caratteristiche importanti di alcuni paesi.

Es: l’Unione Sovietica. Prima della caduta del muro di Berlino, erano dei socialisti. Dopo la caduta sono diventati ex-socialisti. Alcuni paesi dell’Europa dell’est sono diventati dei paesi di Civil law e si sono dotati di un nuovo codice civile. La Polonia è entrata nell’UE. Altri paesi dell’ex Unione Sovietica, repubblica asiatica, si sono avvicinati alla Russia.

Pertanto Mattei e Monateri rappresentano graficamente la classificazione dei sistemi in un triangolo equilatero con lo scopo di far valere tutti i vertici, dare loro importanza, e di superare le critiche precedenti, anche se in realtà anche in questo modello la famiglia giuridica occidentale finisce per assumere una notevole centralità, in quanto famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale.

La loro classificazione comprende, come criterio, il ruolo del giurista e del diritto:

• 1. Famiglia caratterizzata dall'egemonia del Rule of Professional law: diritto come modello di organizzazione sociale. Il diritto è un dominio autonomo rispetto ad altri ambiti: è separato dalla morale e dalla religione. Il diritto è gestito da professionisti, giudici, avvocati, notai, professori universitari, giuristi. Sistemi giuridici in cui il giurista è un professionista, cioè è un soggetto che si è formato e istruito nel campo del diritto o con una formazione universitaria oppure con una formazione pratica. Comprende i paesi di Civil law, Common law e i sistemi misti. Israele è un sistema misto caratterizzato dal fatto che c’è un’influenza del diritto tradizionale, ma non viene classificato come traditional law perché è uno stato laico tanto è vero che il diritto di Israele si applica indipendentemente dalla religione.
• 2. Famiglia caratterizzata dall'egemonia della Rule of Political law: politica come modello di organizzazione sociale. Il diritto ha funzioni politiche, è uno strumento per conseguire obiettivi politici, non può rivendicare una sfera di autonomia. Anche il giurista non è indipendente dalla politica, infatti è funzionario del partito, non un professionista. Comprende molti paesi ex-socialisti, Polonia, Ungheria e Repubblica Ceca, Cuba, Vietnam, Corea del Nord, Venezuela.
• 3. Famiglia caratterizzata dall'egemonia della Rule of Traditional law: tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale. Traditional law significa diritto di matrice tradizionale, filosofica, religiosa, morale e tribale. Il diritto è espressione di una concezione filosofica e religiosa. Sono sistemi in cui non c’è separazione fra diritto da una parte e sfera religiosa o filosofica dall’altra. Come i paesi islamici, tanto è vero che il giurista che crea la sharia è un teologo, e il loro riferimento è la sharia; i paesi di tradizione Indu, in quanto tutto il diritto è regolato dalla tradizione Indu, compreso il sistema delle caste; alcuni paesi africani; Afghanistan.

Questa classificazione può essere considerata dinamica, in quanto un ordinamento, o gruppo di ordinamenti, può muoversi lungo i lati del triangolo.

Caso della Cina: inizialmente era considerata parte della Traditional law perché il diritto cinese originario coincideva con la filosofia di Confucio: non esisteva un sistema di regole giuridiche, tutto era regolato dai principi della filosofia confuciana, c’era quindi una coincidenza fra diritto e filosofia. Ma adesso fa parte della Political law, Cina di Mao: il diritto privato è funzionale ad un unico partito che governa tutti gli aspetti della vita economica, sociale, politica e giuridica. Nel 2001 la Cina è entrata nella WTO e in seguito a ciò è in transizione verso la Rule of Professional law per l’adozione di un codice civile.

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La tradizione di Civil law

Demarcatori sistemologici, elementi che connotano un sistema:

• 1. Lingua: intercorre una grande diversità linguistica, a parte in Austria, Germania e una parte della Svizzera.
• 2. Contatto diretto o indiretto con il diritto romano: quello diretto è avvenuto con tutti i paesi dell’impero romano, mentre quello indiretto vale per il Nord della Francia e per la Germania dove i romani non hanno mai dominato perché c’erano le popolazioni barbariche che non sono mai state sconfitte, il diritto romano arriverà grazie al ruolo delle università.
• 3. Matrice universitaria: il diritto si studia e si sviluppa grazie alle università. Prima al mondo che si sviluppa è l’università di Bologna fondata nel 1088. Le università erano centri di sviluppo e valorizzazione del sapere. Il contrario di ciò che accadeva nei paesi di Common law, tranne che negli USA, dove le università non sono così fondamentali.
• 4. Ruolo dei formanti: vi è una spaccatura verticale tra prima e dopo l’avvento delle codificazioni. Fino al 1804 il formante prevalente era quello dottrinale, dove i giuristi operavano all’interno delle università. Il protagonista del fenomeno della costruzione del diritto della tradizione di Civil law nell’Europa continentale è la dottrina. Mentre invece il formante legislativo e quello giurisprudenziale ebbero un ruolo piuttosto modesto salvo un’eccezione: i parlaments francesi, tribunali francesi. Ma dopo, diventò quello legislativo, cioè la legge scritta emanata da un’autorità, Sovrano, Parlamento.

Contesto storico

Il contesto in cui inizierà a formarsi la tradizione di Civil law si caratterizza per la sua fisionomia disorganica e per lo stato di arretratezza in cui versa il diritto.

Il diritto romano declina con la caduta dell’impero romano, 476, e dopo le invasioni barbariche il diritto perde la sua funzione e importanza. Dopodiché le popolazioni romane e quelle barbare continuano a vivere ognuna secondo il proprio diritto, secondo cioè il principio della personalità del diritto: il diritto da applicare non è determinato per territorio ma sulla base del popolo, solo con l'avvento del feudalesimo sarà abbandonato in favore del principio della territorialità del diritto.

Le invasioni barbariche imposero alle popolazioni un diritto consuetudinario, tribale, poco evoluto e caratterizzato da elementi di forte irrazionalità, es. ordalie. Si trattava di una disciplina orale e scaramantica in cui dominava l’ideale cristiano, fondato sulle idee di fratellanza e carità, in netto contrasto con il diritto romano, scritto e certo.

La concezione di una società garante di diritti è ancora lontana.

Prima del XII secolo il sistema giuridico europeo continentale si fondava quindi essenzialmente sulla consuetudine, comportamento ripetuto nel tempo con la convinzione che sia obbligatorio.

Circolano compilazioni scritte di diritto romano, che però non rappresentano fedelmente il diritto applicato nell’Europa medioevale, perché regolano settori marginali della vita sociale e sono troppo complicate per avere una vasta circolazione.

Di qui la sostituzione di un diritto volgare, cioè applicato spontaneamente dal popolo, ad un diritto dotto dei testi scritti esistenti.

Accanto alla mancanza di fonti scritte, va dilagando un forte analfabetismo, limitando la Chiesa ad unica depositaria della scrittura. Si cita appunto il famoso Breviario di Alarico, come tentativo emblematico di raggruppamento e trascrizione delle fonti.

La tradizione di Civil law ha il suo centro in Europa continentale a partire dal XI secolo-inizi del XII, quando vengono istituite le prime università.

Il rinascimento giuridico

Il periodo del rinascimento giuridico si inserisce in un’età, all’indomani dell’anno 1000, che è di forte rinnovamento in tutti i campi.

Con l’avanzare dei secoli, la diminuzione delle invasioni barbariche promosse la riurbanizzazione delle città e con questa, una forte spinta economica determinata dalla ripresa dei traffici commerciali, favorendo la nascita del fenomeno universitario.

L’economia di corte ed agricola declina e un forte flusso migratorio si dirige verso le città, che diventano il fulcro dell’economia in cui assumono un ruolo primario le attività mercantili. Inoltre vi è un forte sviluppo demografico.

Solo il diritto, e non più solo gli ideali cristiani, si mostra in grado di assicurare la sicurezza di cui il progresso ha bisogno.

Il diritto che giuristi e filosofi richiedono è un diritto fondato sulla giustizia. Essi rifiutano sia l’arbitrio sia il ricorso al sovrannaturale.

Rinascimento giuridico vuol dire essenzialmente rinascimento dello studio del diritto romano.

Le consuetudini preesistenti crollano perché tipiche di una società e di un'economia chiuse. Queste consuetudini possono sperare di resistere solo se raccolte in grandi compilazioni.

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Il diritto romano

Il diritto romano che si studia è il diritto del Corpus Juris Civilis, codice di regole, opera capitale per la scienza giuridica.