Diritto dell'economia

Concetti introduttivi del corso

Bene giuridico

Bene giuridico: è tutto ciò che è suscettibile di essere oggetto di diritti.

Proprietà

Proprietà: è il diritto di disporre in modo pieno ed esclusivo di una cosa; non si tratta di un diritto illimitato e non consente di arrecare danno ad altri.

Possesso

Possesso: si può realizzare corpore et animo (fisicamente e con la volontà) o solo animo (con la volontà, magari prestandolo a qualcuno).

Detenzione

Detenzione: è lo stato di fatto di avere la disponibilità di un bene (es. se si prende in affitto un appartamento si è detentori, in quanto, pagando l’affitto, si dimostra che la proprietà dell’immobile è di un'altra persona).

Contratto

Contratto: è un accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico tra le parti; si ha la stipula del contratto quando l’accettazione perviene all’indirizzo fisico o elettronico del proponente; l’accordo prevede:

• Oggetto: deve essere possibile, lecito e determinato (o determinabile).
• Forma: è essenziale solo quando una forma specifica (ad esempio scritta) è richiesta per la validità del contratto; altrimenti, la forma è libera.
• Causa: è la ragione economico-sociale del contratto (es. per un contratto di vendita è il trasferimento di una proprietà dietro lo scambio di una somma di denaro); la causa è tipica se è quella propria di un contratto detto tipico o nominato (regolato dal Codice civile o dalle leggi speciali), mentre in tutti gli altri casi è atipica, ed è propria di un contratto detto atipico.

Condizione

Condizione: è un evento futuro ed incerto al verificarsi del quale il contratto acquisisce o perde effetti.

Norma giuridica

Affinché una norma sia giuridica, è necessario che vi sia una sanzione applicabile quando tale norma non viene rispettata; le norme hanno sicuramente riferimento ad una comunità umana e un aspetto coercitivo se non vengono rispettate (esse devono essere "osservate", e dunque, da un lato le persone devono spontaneamente rispettarle, ma dall’altro deve esservi qualcosa che ne assicuri il rispetto qualora esso non avvenga spontaneamente); diverse sono le leggi fisiche (immanenti, immodificabili, prescindono dalla comunità umana) e le norme morali (non prescindono dalla comunità umana, ma non hanno una vera sanzione).

Diritto

Diritto: è una forma di organizzazione sociale; esso può essere interpretato:

• In senso oggettivo (law): è un insieme di norme che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività) dotato di un’organizzazione incaricata di produrre le regole di farle rispettare (istituzione).
• In senso soggettivo (right): è l’insieme delle facoltà e prerogative che un soggetto intende vantare ("è mio diritto studiare, vivere...").

A differenza di altre istituzioni, il diritto non solo può essere rispettato, ma deve essere rispettato, e questo presuppone che esista un meccanismo che incentivi tutti a rispettarlo.

Ordinamento giuridico

Si tratta di un gruppo umano caratterizzato dall’avere un’organizzazione composta da tre elementi: plurisoggettività (gruppo di soggetti), istituzione (apparato organizzativo) e normazione (insieme di norme giuridiche); due sono gli ordinamenti giuridici principali, i quali vanno a costituire due macrosistemi:

• Civil law: utilizzato anche in Italia, questo modello riconosce il ruolo preminente della legge nel guidare le decisioni della magistratura, che deve attenersi al rispetto della normativa vigente nell’ordinamento ed applicarla al caso concreto; la fonte primaria del diritto è pertanto la legge.
• Common law: tipico del mondo anglosassone, questo modello è basato sui precedenti giudiziari vincolanti, e prevede che, quando si verifica un caso concreto, in futuro, se si ripete un caso del tutto identico, e il giudice è dello stesso livello di quello di tale occasione, non ci si può discostare dal provvedimento preso in passato.

Due teorie giuridiche a confronto

• Positivismo giuridico: afferma che tutte le norme devono essere scritte e dettate da un’autorità legittima; in quest’ottica, non esiste altro diritto se non quello posto da chi ne ha l’autorità, e i diritti soggettivi sono dunque soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo.
• Giusnaturalismo: sostiene che il diritto non è riducibile alle sole leggi umane, e afferma la presenza di norme immanenti, ossia insite nella stessa natura dell’uomo (dall’Antigone di Sofocle); la natura stessa dell’uomo è infatti caratterizzata dalla presenza di elementi strutturali, dai quali si possono desumere principi, sulla base dei quali valutare o ispirare le regole.

La strada migliore da intraprendere è quella mediana tra le due, che tiene conto di entrambe le teorie, senza estremizzarle.

Diritto pubblico vs diritto privato

• Diritto pubblico: è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato; tali norme riguardano la sfera della collettività.
• Diritto privato: è quella parte del diritto che regola i rapporti inter-privatistici (poco importa se si tratta solo di rapporti tra privati o tra pubblici-privati).

Le norme di diritto pubblico e privato si differenziano per l’oggetto della disciplina (in quelle di diritto pubblico compare sempre lo Stato); tuttavia, non c’è differenza tra i due quanto al soggetto produttore delle norme: esse, infatti, sono sempre riconducibili in qualche modo allo Stato o a soggetti da esso autorizzati, anche quelle di diritto privato.

Diritto costituzionale

È quel settore del diritto pubblico sul quale ci focalizzeremo, definito come l’insieme di norme che sono contenute nella fonte denominata "Costituzione"; particolare attenzione sarà rivolta alle norme relative all’organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Lo stato e le sue forme

Stato: due sono le definizioni di stato, secondo cui possiamo affermare che lo Stato è:

• Un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, a cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti; l’essere "a fini generali" significa che esso può perseguire qualsiasi finalità proprie del gruppo umano di riferimento (pertanto si differenzia dagli ordinamenti giuridici a fini particolari, che hanno cura soltanto di interessi settoriali).
• Una forma storica di organizzazione del potere politico che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su un territorio in cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

3 ordinamenti generali

Si tratta degli elementi comuni presenti nelle due precedenti definizioni, i quali sono:

• Sovranità: ha due accezioni:
  • In senso esterno, essa sottintende indipendenza, e pertanto si può dire che è sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro ed è in grado di escludere ingerenze esterne.
  • In senso interno, essa sottintende supremazia, e pertanto può essere definita come la capacità di porre comandi giuridici vincolanti, in forma di norme, nei confronti di tutti soggetti dell’ordinamento.
• Territorio: è inteso come la sfera spaziale nella quale si esplica l’efficacia delle norme giuridiche; si possono distinguere lo stato unitario, in cui la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo che è lo Stato Centrale (es. la Repubblica è "unica e indivisibile") e lo stato decentrato, in cui vi può essere uno spazio di decisione (autonomia) per enti territoriali infrastatali, esponenziali di comunità locali, cioè di popolazioni insediate su porzioni del territorio.
• Popolo: non è altro che l’elemento nominato "plurisoggettività"; possiamo distinguere lo stato autoritario (in cui vi è un unico soggetto che decide) dallo stato democratico (in cui la sovranità è in mano al popolo).

Forme di stato

Una forma di stato può essere definita:

• Sul piano descrittivo come l’insieme degli elementi esteriori che servono ad individuare le caratteristiche qualificatorie dello Stato e a cogliere la sua essenza.
• Sul piano prescrittivo come l’insieme delle finalità per il quale lo Stato stesso esiste.

Forme di stato in successione

• Stato medievale (o feudale): non ha le peculiarità dello stato moderno, in quanto, anzitutto, è privo di sovranità (non ha sovranità né interna, né esterna); presentava una serie di centri produttori di norme giuridiche autonomi, ai quali il re, benché si facesse chiamare sovrano, non riusciva ad imporre un diritto uniforme, e proprio per questo possiamo dire che è caratterizzato da un particolarismo giuridico molto marcato; tale modello di Stato lascia via via spazio alla modellazione successiva a seguito delle grandi trasformazioni economico-sociali riconducibili allo sviluppo dei commerci, dei trasporti e al rimettersi in moto dell’economia.
• Stato assoluto (ab-solutus, ossia sciolto dalle regole): definibile come prima forma moderna di stato, esso si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto; la legittimazione del potere era di tipo trascendente e dinastico (il sovrano era tale in quanto figlio del precedente sovrano e per il volere divino); finalità di tale stato era l’affermazione della propria potenza, ovvero della propria sovranità, esterna e interna; nonostante le novità dello stato assoluto rispetto al precedente modello feudale, tale Stato può essere definito come stato per ceti, in quanto continuavano spesso ad esistere le strutture sociali dell’ordinamento feudale, ossia la suddivisione in ceti.
• Stato di polizia (da politeia, ossia popolo, cittadinanza): in questo modello vi è un miglioramento rispetto allo stato assoluto, in quanto lo stato, ora, mostra il suo intervento nei molti settori della vita sociale, nell’economia, nell’istruzione, poiché nelle finalità statali vi era il benessere della popolazione; ciò che non cambiarono furono tuttavia le strutture dello Stato assoluto, dunque il modo di organizzare il potere; la grande spinta della borghesia, unita alla rivoluzione industriale, fece sì che, da questa forma di stato, si passò alla successiva.
• Stato liberale di diritto: prende vita a seguito di diverse trasformazioni di tipo socio-economico, in primo luogo la nascita di una nuova classe sociale, la borghesia; ha come finalità principale la garanzia dei diritti individuali, in quanto, alla base dello Stato liberale, vi era l’idea secondo cui l’individuo è titolare di diritti naturali che lo Stato deve garantire, non tanto nei confronti con altri uomini, quanto rispetto al potere pubblico; tali finalità sono scritte nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789; lo Stato liberale viene definito anche stato monoclassse, in quanto è funzionale alle esigenze solamente della borghesia, la quale era la sola classe sociale politicamente attiva, ovvero capace di imprimere allo Stato le sue finalità; i tre principi base di tale stato erano:
• Legalità: stabilisce che tutti i pubblici poteri potevano operare entro i limiti di una norma giuridica stabilita preventivamente; la legittimazione del potere è di tipo legale-razionale, infatti Lex facit regem, ovvero è il diritto che crea il potere, e dunque il titolare del potere è tale perché il potere gli viene attribuito sulla base del norme giuridiche; la "norma previa" sulla quale ogni atto dei pubblici poteri doveva fondarsi era la legge, intesa sia come norma generale astratta, sia come prodotto dell’organo rappresentativo, ossia il Parlamento; essa era considerata "Espressione della volontà generale"; la legge si caratterizzava per la sua generalità (si applicavano a tutti) e astrattezza (non erano ad hoc), ritrovabile nel principio di uguaglianza.
• Costituzione: in senso moderno, per Costituzione si intende un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell’ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri; la Costituzione ha come fondamento per la sua nascita una rivoluzione oppure una concessione da parte del sovrano (Costituzione Ottriata).
• Differenza potere costituente-potere costituiti: per potere costituente si intende il potere che pone la costituzione, cioè l’atto sul quale si fondano tutti i poteri costituiti, i quali sono dunque i poteri che si fondano sulla costituzione e che incontrano i limiti che questa pone loro.
• Separazione dei poteri: i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario non potevano essere nelle mani dello stesso soggetto; il potere è il prodotto dell’esercizio di una funzione da parte di un organo; a sua volta, un organo è un insieme di uffici, ossia di mezzi personali e materiali organizzati per la realizzazione di un determinato compito, che possono esercitare determinate funzioni; una funzione è un’attività preordinata a un fine; in un sistema di stato liberale di diritto gli atti sono tipici, e in questo contesto si può attivare il sistema della valutazione del vizio dell’atto, sulla base del principio di giustiziabilità.

Punto critico di tale tipologia di stato era il fatto che, nonostante la proclamata uguaglianza, esso si fondasse su numerose disuguaglianze, e tra queste esso si fondava sull’espressione della volontà di un unico ceto, la borghesia; altra grande crepa era il fatto che la costituzione era flessibile, ossia non vi era un vero controllo delle leggi qualora fossero contrarie ai principi della costituzione stessa, e tale costituzione poteva essere modificata con legge ordinaria; infine, caratteristica di tale stato era il suffragio limitato, si faceva sì che la legge, espressione della volontà generale, fosse in realtà il prodotto della volontà di pochi; la conseguenza a tutto ciò fu il progressivo passaggio allo stato pluriclasse, nel quale agiscono soggetti portatori di interessi diversi e contrapposti, che, in alcuni casi, ha portato persino a regimi autoritari; dopo la prima guerra mondiale, si assiste al crollo della forma di Stato liberale, la quale venne sostituita da forme di Stato autoritario oppure totalitario; lo stato autoritario viene definito come una forma di Stato che rifiuta i caratteri propri dello Stato liberale di diritto e recupera alcuni aspetti dello stato assoluto, come la concentrazione dei poteri o l’interventismo nella sfera economica; nello stato totalitario i caratteri dello Stato autoritario sono ancora più accentuati, assumendo il volto di una ideologia totalizzante e pervasiva di ogni aspetto del vivere sociale.

• Stato contemporaneo: forma di stato che ha come primaria finalità quella di mantenere l’unità statale in un contesto pluralista e giungere ad un’uguaglianza sostanziale, facendo sì che tutti siano uguali nella sostanza, nonostante le loro differenze; la diffusione di questo tipo di stato ha visto il susseguirsi di diversi cicli costituzionali, ossia periodi di tempo nei quali venivano prodotte costituzioni che si fondavano su principi analoghi; tale forma di Stato in molti paesi si è sviluppata come una conseguenza dell’evoluzione dello Stato liberale di diritto, in altri si ha l’instaurazione di tale forma di Stato solo dopo aver attraversato esperienze autoritarie, quali il fascismo o il nazismo; alcuni paesi, poi, hanno introdotto lo Stato contemporaneo per "imitazione" dell’esperienza occidentale nel momento della decolonizzazione o a seguito di transizioni costituzionali e processi di democratizzazione; particolare è in alcuni paesi il fenomeno della regressione democratica del XXI secolo, una sorta di "transizione al contrario", dove si svuota la democrazia costituzionale attaccando il suo carattere pluralista in nome di una presunta unità del popolo; per questo si parla anche di regimi populisti, dove per "populismo" si intende un movimento politico che pretende di parlare in nome del popolo; esaminando in particolare la Costituzione italiana, diversi sono i caratteri attribuibili a tale stato contemporaneo:
• Stato pluralista: tale espressione fa chiaro riferimento all’elemento della plurisoggettività dell’ordinamento giuridico statale, evidenziando che esistono e sono politicamente attivi soggetti o gruppi di soggetti profondamente diversi tra loro, e questa loro diversa soggettività è riconosciuta dall’ordinamento; l’allargamento del suffragio ha fatto sì che la quasi totalità dei soggetti dell’ordinamento sia politicamente attiva e, di conseguenza, che affiorino sul piano politico le differenti istanze di cui sono portatori; la costituzione italiana esprime il suo carattere pluralista in vari articoli, a partire dal fondamentale articolo 2, che esprime il fatto che l’individuo è inserito in una rete di rapporti sociali nei quali si svolge la sua esistenza; l’esistenza di soggetti così variegati, tuttavia, determina nello stato contemporaneo un problema che non esisteva precedentemente, ossia quello della convivenza pacifica tra soggetti portatori di interessi diversi e a volte contrapposti.
• Stato democratico: forma di Stato nella quale esiste una tendenziale corrispondenza tra governanti e governati.

Infatti, nella costituzione italiana, "La sovranità appartiene al popolo...