Diritto del lavoro avanzato

Introduzione 27/02/2023

La legislazione in materia di lavoro è spesso intervenuta sul tema del licenziamento, soprattutto nella stagione 2012-2015, con lo scopo in particolare di avvicinarsi agli ordinamenti più affini al nostro. Fino al c.c. del '42 il tema viene affrontato dai codici ottocenteschi cercando di temperare quella che era un’impostazione secolare nell’ambito della relazione lavorativa e ciò ancor prima che questa fosse regolamentata da un contratto: tali relazioni lavorative erano caratterizzate dall’indissolubilità per volontà unilaterale delle parti, ciò determinava una certa intensità del rapporto lavoratore-datore che in alcuni casi era talmente forte da avere le caratteristiche dello schiavismo. Un primo momento di regolamentazione si ha con la codificazione napoleonica che introduce la possibilità di risoluzione del contratto di lavoro. La rivoluzione industriale introduce poi ulteriori elementi di novità, tra questi la fiduciarietà del rapporto. Nel nostro ordinamento viene introdotta nel 1924 la possibilità di risoluzione unilaterale del contratto (novità rispetto al c.c. francese).

Premessa

Le norme del c.c. sul rapporto di lavoro hanno un impianto fortemente liberistico; infatti, esse non parlano di dimissioni o di licenziamento, ma di recesso. La prima norma di riferimento è l’art. 2118 c.c. (c.d. recesso ordinario, secondo la distinzione operata dal prof. Mancini) rubricata “recesso dal contratto a tempo indeterminato”, essa è molto chiara nel non distinguere la posizione del lavoratore e quella del datore di lavoro (lett. “ciascuno dei contraenti”) e conseguentemente nel dar loro gli stessi poteri per recedere dal contratto, unico vincolo è quello del preavviso. Il c.c. prevede poi una seconda ipotesi di recesso all’art. 2119 (c.d. recesso straordinario), cioè quella di recesso per giusta causa: ciascuno dei contraenti qualora ricorra una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto può recedere senza preavviso o prima della scadenza del termine se il contratto è a tempo determinato.

Questa disciplina verrà poi modificata, per quanto riguarda il licenziamento, dalla l. 604/1966; quella sulle dimissioni rimarrà sostanzialmente la stessa disciplinata dal c.c., salvo qualche piccola modifica operata dal jobs act col d. lgs. 151/2015 sulle c.d. “dimissioni in bianco”.

Distinzione importante

• Licenziamento per giusta causa: no preavviso
• Licenziamento per giustificato motivo soggettivo: c’è preavviso

La disciplina del preavviso è rimessa ai contratti collettivi (“norme corporative” ex art. 2118 c.c.). La funzione del preavviso è quella di proteggere in qualche modo la parte che subisce il licenziamento o le dimissioni (la parte receduta): al lavoratore serve per trovare un nuovo impiego e non perdere nel frattempo un sostegno economico, al datore per trovare un nuovo lavoratore che prenda il posto del lavoratore recedente.

Il preavviso (o l’indennità sostitutiva) spettano in ogni ipotesi di licenziamento o di dimissioni, salva l’ipotesi della giusta causa. Non spetta in caso di risoluzione consensuale del rapporto, in caso di rapporti di lavoro a termine (quest’ultimo è conosciuto da ambo le parti sin dall’inizio e poi anche qui è possibile il licenziamento per giusta causa) e in caso di rapporti con clausola di durata minima garantita. Il preavviso c’è invece in caso di procedure concorsuali, cessazione di attività aziendale e in caso di morte del lavoratore.

Durata del preavviso

La durata del preavviso è fissata dai CCNL e decorre dal momento in cui il licenziamento o le dimissioni vengono portate a conoscenza della parte receduta, salva diversa previsione dei contratti collettivi.

I CCNL stabiliscono il preavviso in base a due gruppi di parametri:

• Anzianità di servizio: la durata del preavviso è direttamente proporzionale ad essa;
• Inquadramento (qualifica, categoria, categorie legali ex c.c.): maggiore sarà il livello di inquadramento del lavoratore all’interno della struttura data dal CCNL maggiore sarà il preavviso.

E.g. art. 51 CCNL Metalmeccanici Industria

Come anticipato, in mancanza di preavviso la parte recedente è tenuta ad un’indennità sostitutiva che equivale all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso (c.d. indennità sostitutiva del preavviso). Se la parte recedente è il lavoratore, in caso di dimissioni che non rispettino il periodo di preavviso l’indennità sarà trattenuta dalle spettanze di fine rapporto. Il computo dell’indennità di mancato preavviso dev’essere calcolata, secondo l’art. 2121 c.c., tenendo conto di provvigioni, premi di produzione, partecipazioni agli utili o ai prodotti e ogni altro compenso di carattere contributivo, salvo ciò che è dovuto a titolo di rimborso spese. Se il preavviso viene lavorato in misura inferiore a quanto previsto dal CCNL, al recedente spetta pagare la parte residua dell’indennità sostitutiva (e.g. v. tabella ex art. 51 CCNL Metalmeccanici). L’indennità sostituiva del preavviso non rientra nella base del calcolo del TFR in quanto si riferisce ad un periodo non lavorato ed erogato una volta avvenuta la cessazione del rapporto di lavoro.

Per quanto riguarda il licenziamento per giusta causa il preavviso e l’indennità sostitutiva non spettano; ma se il giudice accerta che la giusta causa non sussiste, nell’area della tutela reintegratoria il preavviso dev’essere restituito, nell’area della tutela solo indennitaria invece non dev’essere restituito, perché il rapporto si è comunque risolto.

Una vecchia questione oramai risolta riguardava il caso in cui il lavoratore venisse esonerato dal rendere la prestazione lavorativa durante il periodo di preavviso. Il datore di lavoro è qui tenuto a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso, ma si contrapponevano due tesi:

• Efficacia reale del preavviso: il rapporto di lavoro era da considerarsi cessato solo nel momento in cui fosse terminato il periodo di preavviso, conseguenza importante è che rilevano ogni istituto e modifica del trattamento nel frattempo intervenuti (e.g. maturazione di ferie, malattia).
• Efficacia obbligatoria del preavviso (tesi allora minoritaria): il rapporto cessa quando la parte receduta riceve la lettera di dimissioni/licenziamento. Questa tesi è oggi quella vincente (lo è a partire dal 2000). Nella Sent. Cass. sez. lav. 3543/2021 la Suprema Corte riconosce tale efficacia e sottolinea come l'unico obbligo della parte recedente sia quello di corrispondere l'indennità sostitutiva essendo irrilevante ogni vicenda successiva verificatasi nel periodo di preavviso.

Dimissioni del lavoratore

Quando parliamo di dimissioni ci riferiamo al recesso del lavoratore dal contratto di lavoro. Esse costituiscono un atto unilaterale recettizio, ciò rende applicabili ai contratti di lavoro le norme relative ai contratti in generale (art. 1324 c.c.), ad esempio sono applicabili le norme relative alla nullità e all’annullabilità.

Il recesso del lavoratore è libero e, salvo il caso della giusta causa, non deve essere giustificato. Assume efficacia al momento in cui il lavoratore lo porta alla conoscenza del datore, il punto di riferimento è qui chiaramente l’art. 2118 c.c. Se le dimissioni sono per giusta causa, però, devono essere giustificate (art. 2119 c.c.) e se il contratto è a tempo indeterminato, al lavoratore che recede per giusta causa compete l’indennità sostitutiva. Anche per quanto riguarda le dimissioni troviamo delle previsioni all’interno dei CCNL.

L’efficacia delle dimissioni è compatibile con una risoluzione sospensiva, ma non con una risolutiva.

Le dimissioni sono poi affrontate dal d. lgs. 151/2015, in particolare all’art. 26 che disciplina il caso di dimissioni in bianco, questo è il caso in cui il lavoratore appena assunto venga obbligato dal datore di lavoro a sottoscrivere un foglio bianco sul quale il datore scrive poi una lettera di dimissioni. È un atto chiaramente fraudolento del datore in quanto il foglio sottoscritto non è fonte di una volontà autentica. La disposizione statuisce che le dimissioni e la risoluzione consensuale devono essere, a pena di inefficacia, rese esclusivamente per via telematica su moduli del Ministero del lavoro trasmessi all’Ispettorato del lavoro e al datore (circolare n.12/2016) (d.m. 12 dicembre 2015), ratio di tale disposizione è quella di limitare i vizi del consenso. Viene poi stabilito che il lavoratore può revocare le dimissioni telematiche entro 7 gg. Resta però ferma la disciplina di convalida di dimissioni in taluni casi, e.g. quello della lavoratrice madre che richiede convalida della volontà di rendere le dimissioni dinnanzi all’ITL.

La procedura non si applica a tutto l’ambito del lavoro subordinato, sono infatti escluse le dimissioni nel lavoro domestico, nel lavoro marittimo, nel lavoro alle dipendenze delle p.a., quelle rese nelle sedi ex art. 2113 c.c. o di fronte alle commissioni di certificazione (e altre più specifiche).

Dimissioni per giusta causa: come già anticipato, in tal caso al lavoratore spetta l’indennità sostitutiva del preavviso (ma non altre indennità o tutele previste per il licenziamento, salvo la prova di danni risarcibili). Normalmente l’accertamento della giusta causa di dimissioni avviene in sede giudiziaria in quanto accade raramente che il datore di lavoro ammetta di aver posto in essere una condotta che giustifichi tale forma di dimissioni. Va sottolineato che il d.lgs. 22/2015 riconosce il diritto del lavoratore all’erogazione della NASPI se si è dimesso per giusta causa, stante l’involontarietà dello stato di disoccupazione.

Caratteristiche delle dimissioni per giusta causa

Devono essere immediate anche se la valutazione è più elastica rispetto al licenziamento, è possibile modificare il titolo delle dimissioni anche successivamente alla loro formalizzazione (fermo il carattere dell’immediatezza) e la loro prova è rimessa al lavoratore.

Le casistiche maggiori di dimissioni per GC sono: mancato pagamento della retribuzione, aver subito molestie sessuali, modificazioni in peius delle mansioni, mobbing (anche se, secondo la Cassazione, va provato in maniera molto rigorosa), comportamento ingiurioso del superiore gerarchico e altri (v. giurisprudenza sulle slides). Il lavoratore recedente per GC ha comunque diritto a ferie e stipendi con goduti, tredicesima e quattordicesima e TFR.

Secondo la giurisprudenza della Cassazione, il giudizio sull’idoneità della condotta del datore a costituire giusta causa delle dimissioni del lavoratore si risolve in un accertamento di fatto operato dal giudice di merito, come tale insindacabile in sede di legittimità se sorretto da congrua motivazione.

Annullabilità e nullità

Essendo le dimissioni un atto di espressione di volontà, esse sono innanzitutto annullabili nelle ipotesi in cui sia riscontrabile un vizio del consenso in capo al lavoratore, quali la violenza morale (e.g. minaccia di procedere a licenziamento o a denuncia penale, ma il vantaggio deve essere ingiusto), l’errore di diritto e l’incapacità naturale. È poi estensibile la disciplina della nullità che troviamo negli artt. 1418.2 e 1325 c.c. (è nullo il contratto in un cui manchi un requisito ex art. 1325: accordo delle parti, forma, causa od oggetto).

Sono nulle le dimissioni che costituiscono mezzo per eludere l’applicazione di norme imperative di legge.

Dimissioni dettate da leggi speciali

Vi sono poi specifiche ipotesi di dimissioni dettate da leggi speciali, come quelle della lavoratrice madre o del lavoratore padre, quelle del giornalista e del dirigente; in tutti e tre i casi si ha diritto al preavviso (in più, per il primo caso, vi è la procedura di convalida davanti all’ITL).

Risoluzione consensuale

Per quanto riguarda la risoluzione consensuale le parti possono procedervi in qualunque momento del rapporto di lavoro. Qui si applica la stessa procedura di comunicazione di via informatica all’INPS e all’Ispettorato prevista per le dimissioni con la possibilità di revoca entro 7 gg. La risoluzione determina la cessazione dell’efficacia ex nunc del rapporto di lavoro senza alcun ulteriore effetto (salve le spettanze di fine rapporto). Non dà diritto a NASPI, salvo il caso in cui sia collegata a trasferimento di cui il lavoratore rifiuti gli effetti in sede sindacale o alla procedura ex art. 7 l.604 per gli assunti prima del 7 marzo 2015.

Licenziamento 28/02/2023

Come già anticipato, dal 1966 inizia una evoluzione normativa in materia di licenziamenti a differenza di quanto accade con le dimissioni le quali, salvo qualche “leggera” modifica, trovano tutt’ora la loro disciplina quasi interamente nel c.c. Ciò avviene perché il c.c. non tiene conto della strutturale differenza tra le parti del rapporto di lavoro e poi perché nel periodo che intercorre tra gli anni 50 e 60 avvengono trasformazioni economiche e sociali, tra queste va segnalato il rafforzamento della rappresentanza sindacale; queste trasformazioni determinano una serie di abusi da parte delle imprese che, fino ad allora, non avevano conosciuto grossi limiti nel loro potere di licenziamento. Inizia a sentirsi soprattutto l’esigenza di un controllo giudiziale sulla legittimità del licenziamento che tenga anche conto degli interessi in gioco.

Va poi segnalato l’avvento della Carta costituzionale del 1948 che dà al lavoro un’enorme importanza in diverse norme (importanza addirittura fondativa nell’art. 1 Cost.). Tra queste norme vi è soprattutto l’art. 4 Cost. che riconosce un diritto al lavoro e che apre la strada ad innumerevoli interpretazioni (può significare divieto di licenziamento, diritto ad accedere al mercato del lavoro, etc.), da ciò scaturisce la necessità di tutelare maggiormente il lavoratore dal licenziamento, tutela che dapprima arriva con accordi interconfederali, i quali limitano sia i licenziamenti individuali che quelli collettivi, ma essi non sono (neanche tuttora) vincolanti erga omnes. Ma va sottolineato che l’accordo introduce una novità: il licenziamento dev’essere giustificato.

Nel frattempo, si era posto il problema di una lettura costituzionalmente orientata di talune norme, problema che viene sottolineato da diversi giudici. Tra questi ultimi vi è ad esempio il Pretore di Scalea che nel 1964 rimette una questione di legittimità costituzionale dell’art. 2118 c.c. alla Consulta e, nel farlo, fa leva sull’art. 4 Cost.: secondo il giudice a quo la nuova norma costituzionale consentirebbe di configurare un diritto di conservazione del posto di lavoro e, di conseguenza, l’ammissibilità di un sindacato giurisdizionale sull’esercizio del potere di recesso del datore di lavoro. La Consulta si pronuncia nel 1965 (Corte cost. 45/1965), in sintesi essa statuisce che dall’art. 4 non è possibile ricavare un’interpretazione del diritto al lavoro come divieto di licenziamento, ma allo stesso tempo rileva come dalla disposizione si possa ricavare un importante riferimento valoriale (da un lato, il divieto di creare o lasciare nell’ordinamento norme che impongano limiti discriminatori al diritto al lavoro e, dall’altro lato, l’obbligo di creare quelle condizioni economiche, sociali e giuridiche che consentano l’impiego di tutti i cittadini idonei al lavoro), però sulla disciplina limitativa dei licenziamenti deve intervenire il legislatore. E infatti nel luglio del 1966 viene emanata la l.604, la prima legge sui licenziamenti individuali scritta dal prof. Mario Grandi.

Nell’art.1 della legge 604 troviamo un’importante statuizione: se la stabilità del rapporto di lavoro non è assicurata da norme di legge, di regolamento o di contratto collettivo o individuale, il licenziamento del lavoratore non può avvenire che per giusta causa o per giustificato motivo. Viene quindi introdotto il principio per cui il licenziamento deve essere sempre assistito, appunto, da una giusta causa o da un giustificato motivo, in altre parole è legittimo solo se è giustificato. Già la Corte costituzionale ci diceva che questo principio era consolidato a livello internazionale e comunitario (Raccomandazione OIL n. 119/1963, Carta sociale europea all’art. 24 e la Carta di Nizza del 2000).

Giusta causa e giustificato motivo soggettivo

La giusta causa è quella disciplinata dall’art. 2119 c.c.: una causa che non consenta una prosecuzione neanche provvisoria del rapporto di lavoro. Il giustificato motivo è definito dall’art. 3 della l.604/1966 che parla di giustificato motivo con preavviso, esso si divide in giustificato motivo soggettivo e oggettivo. Il primo riguarda un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del lavoratore, il secondo riguarda ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa.

Sia nel caso di giusta causa che di giustificato motivo il sindacato del giudice considera le ragioni dell’impresa, soffermandosi sul nesso di causalità tra manifestazione di volontà (appunto, l’atto di licenziamento) e i suoi scopi e verificando se i motivi di licenziamento sono motivi leciti, quindi previsti dalla legge o dai contratti collettivi. Giustificato motivo soggettivo: Prima caratteristica essenziale è che necessita del preavviso, è poi caratterizzato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro.