Diritto del lavoro 2 - i licenziamenti individuali nel pubblico e nel privato

Cap 1: la parabola normativa dei licenziamenti individuali

La crucialità della tutela reale negli equilibri del rapporto e le ragioni del suo ridimensionamento

Le misure che l’ordinamento appresta a protezione del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo sono le uniche, tra quelle che si applicano al contratto di lavoro, a riflettersi sullo status complessivo di lavoratore titolare di un rapporto, non solo nella parte finale, ma in tutte le fasi di svolgimento.

Da un po' di anni ha assunto dimensioni sempre più consistenti, fino a raggiungere portata travolgente, l’idea che le regole sul licenziamento influenzino anche le sorti di chi aspira ad un posto di lavoro subordinato, nel senso di ritenere che le aziende siano propense ad assumere in misura inversamente proporzionale al grado di stabilità di cui godono i dipendenti.

Forza travolgente, ma forse è meglio dire distruttiva, considerata la vera e propria mutilazione della tutela reale disciplinata dall’art.18 l.300 del 1970 da parte della legge Fornero (l.92 del 2012) e, ancor di più, il totale superamento della regola statutaria con il Jobs act (d.lgs.23 del 2015).

La crucialità del tema sul primo fronte (protezione complessiva del lavoratore), che ha indotto a considerare la norma statutaria quale presidio di irrinunciabili valori di civiltà giuridica, spiega perché, arrivati all’apice delle garanzie conquistate con l’art.18 della l.300, per quasi mezzo secolo ogni proposta di modifica, anche di tipo referendario, è stata “criminalizzata”, in quanto equivaleva a far saltare consolidati bilanciamenti di interessi e ad incidere frontalmente su equilibri strutturali del rapporto di lavoro.

A prescindere dall’adeguatezza o meno della scelta di marginalizzare la reintegrazione, un punto non è oggettivamente contestabile:

In un quadro giuridico “ideale”, focalizzato su strumenti improntati a “effettività” ed “efficienza” status quo dell’apparato sanzionatorio, la tutela reale, con l’ordine di ripristinare lo ante, costituisce, nel rapporto di lavoro, l’unico in grado di proteggere realmente e sostanzialmente gli interessi in gioco.

(Efficacia della tutela ripristinatoria)

L’ordine di ricostituire il rapporto rappresenta infatti il meccanismo più coerente in un ordinamento che mira a reagire nel modo più efficace ad un atto o fatto illecito.

Infatti, la tutela in forma specifica è ampiamente il rimedio preferito, quando possibile, e nell’ambito del rapporto di lavoro, innanzi all’allontanamento illegittimo dal posto di lavoro, la scelta sistematicamente appropriata è che l’ordinamento risponda, appunto, con la neutralizzazione degli effetti dell’ingiustificato scioglimento.

Qual è il motivo per cui nella legislazione più recente la tutela reale è stata demonizzata e marginalizzata?

(Motivi del ridimensionamento)

Ebbene, occorre ammettere che il nostro ordinamento non si è dimostrato in grado di supportare adeguatamente l’istituto in esame:

A segnare il destino della tutela “reale”, alimentando il vento neoliberista e le forze “demolitrici” 1 della norma statutaria, hanno concorso almeno 2 fattori che, in un’inarrestabile progressione, hanno nel tempo preso il sopravvento.

• A) Il nostro sistema processuale: nonostante le modifiche del 1973, si è rivelato inidoneo a veicolare un’applicazione equilibrata e congrua della reintegrazione.

Carenze di risorse, lentezza delle controversie, vischiosità delle regole processuali, hanno determinato in moltissimi casi, troppi, un’esecuzione dell’ordine di ripristino del rapporto a distanza di un arco temporale il più delle volte inaccettabile per il lavoratore ma, soprattutto, per il datore di lavoro, che ha atteso una risposta giudiziale, rispetto al suo provvedimento risolutivo, spesso per svariati anni.

Cioè sostanzialmente il sistema dell’art.18 sconta tutte le difficoltà che sorgono da una tutela reintegratoria che opera, di regola, dopo un tempo relativamente lungo.

Il tempo è una mina vagante del sistema dell’art.18: esso funge da moltiplicatore degli effetti indennitari del licenziamento; e

• Rende via via più difficoltosa la reintegrazione in un posto che, ad un certo punto, dovrà essere ricreato ex novo.

• B) Ancora, con equivalente peso specifico, a favorire l’eclissi della tutela reale sono state le incertezze e le ambiguità delle causali a base del licenziamento: le nozioni di giusta causa e giustificato motivo sono ampie e dai confini sfumati, lasciate inevitabilmente alla discrezionalità, di per sé mutevole, del giudice.

E ciò, nei contesti produttivi, nei quali la certezza delle decisioni da adottare costituisce un valore non obliterabile, ha contribuito ad alimentare la demonizzazione della tutela reale, in quanto la reintegra, soprattutto quando accordata a distanza di tempo, ha costituito un vero e proprio detonatore di tale incertezza.

Nessun significativo e decisivo ruolo hanno giocato le clausole della contrattazione collettiva, anche sulla base di un inossidabile arresto giurisprudenziale secondo cui il giudice è vincolato unicamente alla legge, mentre le previsioni contrattuali hanno un ruolo meramente esemplificativo.

Quindi lunghezza del processo e incertezza dell’esito hanno pesato in modo decisivo sui destini di uno strumento eppure ineccepibile sul piano sistematico.

C’erano i presupposti per mantenere fermo l’originario impianto dell’art.18, incidendo sui tempi processuali e sulle clausole legali che legittimano il licenziamento.

L’opzione di politica del diritto è stata del tutto diversa, si è scelto di rivedere l’apparato sanzionatorio, introducendo un mero correttivo sul piano processuale (il cd. Rito Fornero), che tuttavia è stato rinnegato – peraltro inspiegabilmente – con il Jobs act e poi definitivamente rimosso con la recente l. delega 206/2021.

Si è molto discusso sulla legittimità costituzionale della scelta di rilegare la tutela in forma specifica a casi residuali:

Si può dire che la conclusione ampiamente condivisa è che l’opzione di abbandonare la reintegra quale misura generale per sanzionare un licenziamento illegittimo non trova ostacoli né nella carta costituzionale né in fonti sovranazionali.

(Profili di costituzionalità)

Sul primo fronte è unanimemente accettato l’assunto della giurisprudenza costituzionale secondo cui, 2 posto che la reintegrazione non costituisce un diritto fondamentale di rilevanza costituzionale, la regola generale dell’integrità della riparazione, vale a dire la tutela reale in caso di licenziamento illegittimo, può essere surrogata, in virtù di una discrezionalità legislativa che non può essere compressa, da un risarcimento per equivalente, purché quest’ultimo sia adeguato, in modo da riconoscere al danneggiato una congrua riparazione e

• Svolga una funzione deterrente,
• Nel senso che l’atto illegittimo debba avere un costo per il suo autore che non gli renda indifferente la scelta tra il rispetto o la violazione della norma.

È una conclusione che ha avuto l’avallo anche della più recente giurisprudenza costituzionale secondo cui è legittima la scelta di un meccanismo di tutela anche solo risarcitorio (monetario), purché un tale meccanismo si articoli nel rispetto del principio di ragionevolezza.

(Compatibilità con le fonti internazionali)

Tale discrezionalità legislativa non si pone neppure in contrasto con le fonti internazionali, non risultando incoerente con l’art.30 della Carta di Nizza, secondo cui “ogni lavoratore ha il diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente al diritto dell’Unione e alle legislazioni e prassi nazionali”.

Posto che i parametri individuati da tale disposizione non possono ritenersi vincolanti in quanto, nella materia dei licenziamenti individuali, è assente una specifica disciplina del diritto europeo, si è osservato che il nucleo duro del diritto sancito nell’art.30 si deve concretare comunque sia in un valido motivo alla base dell’interruzione anticipata del rapporto di lavoro sia in una tutela idonea ad evitare licenziamenti arbitrari.

Secondo la Corte di Giustizia, intervenuta per chiarire il contenuto della disposizione, le sanzioni, per essere conformi all’art.30

• A) Devono essere dotate di effettività, cioè in grado di riparare il pregiudizio subito in maniera adeguata e, al tempo stesso, punire la lesione, sì da avere efficacia deterrente;
• B) Non devono essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna (cd. “principio di equivalenza”).

Non sono ricavabili conclusioni diverse, per rimanere alle fonti sovranazionali, neppure dall’art.24 della Carta sociale europea.

Indipendentemente da tutte le discussioni relative all’effettiva vincolatività di tali previsioni, la disposizione comunque stabilisce che

• A) Qualsiasi licenziamento deve fondarsi su un valido motivo legato o alle attitudini o alla condotta del lavoratore o ad esigenze organizzative dell’impresa;
• B) In assenza del motivo, il lavoratore ha diritto a un congruo indennizzo o ad altra adeguata riparazione;
• C) Il lavoratore deve potere impugnare il licenziamento dinanzi ad un organo imparziale.

La nozione di congruità, perno della tutela dell’art.24, va intesa nel senso che il risarcimento per il licenziamento illegittimo deve essere adeguato, effettivo e sufficientemente dissuasivo nei confronti dei datori di lavoro. 3

Insomma, tirando le somme: la tutela reale, pur costituendo lo strumento giuridico sistematicamente più adeguato, a causa di “fattori esterni”, è stato posto nelle condizioni di produrre effetti iniqui e perversi, al punto da fornire solidi argomenti per ridimensionarne drasticamente la portata; ridimensionamento che non ha trovato ostacoli, almeno finora, né nelle norme costituzionali né nelle fonti internazionali.

*All’epoca si trattava di una disciplina coerente con la riconduzione del contratto di lavoro a un diritto comune caratterizzato, per tradizione, dalla contrarietà alla stipulazione di vincoli negoziali perpetui.

L’evoluzione della disciplina: dal codice civile al decreto dignità e le correzioni di rotta del giudice costituzionale

(Il codice civile)

Nella sistematica del codice civile il licenziamento non ha una sua specifica regolamentazione, essendo regolato genericamente come atto di recesso dal contratto di lavoro subordinato dagli artt. 2118 e 2119 c.c. (si applicano le regole generali sul recesso)

L’art.2118 disciplina il recesso ordinario dal contratto a tempo indeterminato, caratterizzato unicamente dalla necessità di dare un congruo preavviso all'altra parte senza alcun vincolo di forma o di motivazione* *perpetuando così un principio radicato nei codici liberali.

L’art.2118 c.c. attribuisce ex lege, dunque, “ad entrambe le parti” dell’800, che si erano occupati la facoltà di recedere unilateralmente e liberamente dal contratto, *del lavoro subordinato solo per con il solo obbligo di dare un preavviso nel termine e nei modi distinguendolo dai rapporti di tipo schiavistico, vietati, - perché il stabiliti dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità, vincolo di subordinazione era

• Obbligo peraltro surrogabile dal pagamento di perpetuo, senza una scadenza “un'indennità equivalente all'importo della retribuzione e, soprattutto non era che sarebbe spettata per il periodo di preavviso” ai sensi (dell’art.2118 co.2).

Riconducibile alla volontà negoziale.

Dunque, se si parla del recesso del datore di lavoro non è difficile vedere come rispetto al diritto ottocentesco, c.c. l’art. 2118 consenta un vero e proprio “licenziamento arbitrario” dunque, la novità dell’art.2118 sta in effetti soltanto nell’obbligo di dare un 4

Cioè un licenziamento di cui unico arbitro è il datore di lavoro, al quale il legislatore impone l’obbligo di dare solo un preavviso (o in alternativa una piccola somma di denaro), al lavoratore, tutelando in modo molto lieve l’interesse di quest’ultimo a non ritrovarsi dall’oggi al domani privo di reddito.

Questa tutela minimale viene poi meno in presenza di “una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto”, cioè di una << giusta causa >> che, in base all’art. 2119 c.c. consente al datore di lavoro di licenziare il lavoratore senza preavviso nei contratti a tempo indeterminato o

• Ante tempus nei contratti a termine.

È del tutto evidente in questa disciplina la preponderanza della tutela dell’interesse ad interrompere liberamente il rapporto estinguendo il contratto unilateralmente, con un controllo giudiziario del tutto eventuale limitato al pagamento dell’indennità di preavviso o all’esistenza di una giusta causa.

(La legge 604/1966)

Dopo 24 anni dal codice civile, con la l. 604/1966 il legislatore interviene nuovamente, segnando un netto distacco dal sistema codicistico.

I principi che reggono la nuova normativa sono infatti molto più limitativi del potere imprenditoriale (del datore di lavoro) di licenziare, dal momento che, viene disposto che l'atto estintivo (del rapporto)

• Deve essere scritto a pena di nullità e
• Deve basarsi su un giustificato motivo soggettivo od oggettivo (artt.1 e 3) che, se non comunicato insieme al licenziamento, va comunicato entro un breve termine su richiesta del lavoratore.

La legge, con disposizione ancora oggi di grande importanza, accolla poi al datore di lavoro l’onere di provare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento (art.5). *sgravando in modo sensibile il lavoratore da un onere processuale, normalmente a lui addossato in virtù dell’art.2697 c.c., che potrebbe essere assai difficile assolvere data la asimmetria di informazioni tra le due parti sull’organizzazione dell’impresa.

604/1966

La legge si occupa anche dei licenziamenti nulli per motivo illecito attraverso l’art.4 disponendo che è nullo, indipendentemente dalla motivazione adottata, qualsiasi licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacale.

Si tratta, dunque, del “licenziamento discriminatorio”, che però al suo emergere va interamente provato dal lavoratore: probatio diabolica, una quando il datore di lavoro è in grado di addurre una qualsiasi motivazione dotata almeno di verosimiglianza.

Grazie alla legge 604 /’66 viene introdotto il licenziamento discriminatorio 5

La tutela che appresta la l. 604 /’66 in caso di licenziamento illegittimo è:

• La riassunzione del lavoratore (oppure a scelta del datore di lavoro), nella quale l’importo dell’indennizzo (che il pagamento di un’indennità.
• Costituisce ovviamente la scelta preferita dal datore di lavoro) va da un minimo di si tratta quindi di un’obbligazione con facoltà alternativa: 2,5 ad un massimo di 6 mensilità e può e spetta al datore la scelta fra le due sanzioni alternative. essere maggiorato fino a 10 per anzianità superiore ai 10 anni e fino 14 per

Anche in caso di licenziamento illegittimo l’effetto estintivo viene realizzato, e solo nel caso in cui il datore decida di riassumere il lavoratore, il rapporto comincia sulla base di un nuovo contratto.

Anzianità superiore a 20.

La l.604/1966 si può considerare una legge di adeguamento costituzionale.

Non era infatti più accettabile che il contratto di lavoro subordinato fosse nella libera disponibilità del datore di lavoro (dell’imprenditore) dinnanzi ad una Costituzione che contiene norme a specifica tutela del lavoro e che tutela sì l’iniziativa economica privata, sempreché, però, essa non contrasti con l’utilità sociale o rechi “danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art.41 Cost.).

Con tutti i suoi limiti, la legge del 1966 segna, per la regolamentazione del licenziamento, la fine dell’epoca della libera recedibilità ed il passaggio ad un regime di diritto speciale nel quale, per dirla con le parole di una sentenza della Corte costituzionale del 1965 “il potere illimitato del datore di lavoro di recedere dal rapporto a tempo indeterminato non costituisce più un principio generale del nostro ordinamento”.

Inizialmente baricentro ed impianto di questa normativa, nel dibattito politico che ne ha preceduto il varo, non riguardano il recesso dal contratto di lavoro ma una tutela rafforzata dei rappresentanti sindacali contro il licenziamento illegittimo, che consiste nella cd. tutela reale.

(Lo statuto dei lavoratori)

Quattro anni dopo la legge 604/1966 (nel 1970), fa la sua comparsa lo Statuto dei lavoratori, che introduce una tutela rafforzata dei rappresentanti sindacali contro il licenziamento illegittimo.

Si tratta di una tutela c.d. reale, cioè la sostituzione della sanzione alternativa riassunzione o pagamento dell'indennità