Diritto dei mercati finanziari

Diritto dei mercati finanziari

Disciplina dell’attività bancaria

La disciplina dell’attività svolta dalla banca è una disciplina storica.

L’attività è un’attività di natura commerciale bancaria definita:

• Articolo 2195 Codice civile: quell’attività d’impresa che esula dall’attività dell’imprenditore agricolo;
• Articolo 1 TUB: attività bancaria è un’attività di tipo commerciale.

Ciascuna banca svolge due attività fondamentali: raccolta del risparmio ed esercizio del credito.

La banca è chiamata a raccogliere risparmio da una pluralità di soggetti attraverso la quale può svolgere funzione di prestito per finanziare i progetti dei propri clienti. Affianco a tali attività, nel corso degli anni, sono state aggiunte altre funzioni alla banca ed oggi, le banche possono svolgere molte attività accessorie tra cui l’offerta di servizi finanziari.

L’attività bancaria è una particolare attività d’impresa soggetta a specifiche norme, in quanto caratterizzata da rilevanti “interessi sensibili”, ovvero i risparmi degli individui. In passato le banche erano soggetti pubblici o comunque partecipati da soggetti istituzionali, come definito dall’articolo 47 della Costituzione: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito”.

In passato esistevano due tipologie di banche che si differenziavano per il grado di specializzazione temporale, distinzione data dalla durata del rapporto con il cliente:

• Istituti di credito che svolgevano funzione di raccolta del risparmio ed esercizio del credito per massimo 18 mesi;
• Aziende di credito che svolgevano attività per un periodo superiore ai 18 mesi.

Negli anni 1990 viene emanata la Legge Amato-Carli, la quale ha provveduto a privatizzare il sistema bancario; in questo modo il legislatore ha permesso alle società private sotto forma di imprese commerciali di svolgere attività bancaria assumendo la forma giuridica di SPA, società di capitali costituite a scopo di lucro, o di Società Cooperative per Azioni, scopo mutualistico.

Requisiti per svolgere attività bancaria

I requisiti richiesti, affinché un’impresa possa svolgere attività bancaria, sono:

• Capitale minimo: dev’essere rispettata la misura di costituzione del capitale minimo che consiste nel conferimento dei soci ed ha lo scopo di essere una garanzia per i creditori della società. Tale misura del capitale minimo consiste nel conferire almeno 10 milioni di euro per svolgere attività bancaria, disposizione definita dalla Banca d’Italia;
• Gli amministratori devono essere “professionali”, cioè competenze e onorabilità in capo ai soci;
• Autorizzazione da parte della Banca d’Italia.

La Banca d’Italia è inoltre l’autorità che si occupa della vigilanza sul sistema bancario italiano al fine di garantire la stabilità del sistema economico.

In questo senso è importante effettuare una distinzione tra:

• Segreto bancario: il segreto bancario è il divieto di una banca, di rilasciare a persone informazioni in merito ai rapporti detenuti con i propri clienti, per esempio chi è titolare di uno o più conti, quanto denaro ha in deposito e qualsiasi altra informazione personale.
• Segreto d’ufficio: incombe su coloro che svolgono attività di vigilanza per conto della Banca d’Italia, ovviamente non vale per il suo Governatore ed ha validità temporanea. È stato introdotto al fine di evitare “la corsa agli sportelli”, se i soggetti vigilanti comunicassero eventuali problemi legati ad un istituto bancario potrebbe indurre i depositanti a ritirare tutti i propri risparmi.

Come già detto, l’attività bancaria possiede interessi sensibili ed in questo senso è stata introdotta una speciale disciplina per tutelare i clienti.

Trasparenza delle condizioni contrattuali

La trasparenza delle condizioni contrattuali, stabilita attraverso il codice civile e altre direttive europee, dev’essere garantita sia prima che dopo aver concluso il contratto, i clienti devono avere a disposizione tutte le informazioni ed è fondamentale che gli stessi vengano istruiti e siano consapevoli il contratto che stanno firmando.

Eventuali modifiche relativi ai contratti bancari possono essere fatte solo se le stesse siano più vantaggiose nei confronti della parte debole, principio dello Ius variandi favorevole.

Ad esempio un contratto bancario può essere nullo, nullità regolata dall’articolo 1418 del Codice civile, un contratto è nullo se non detiene i suoi elementi essenziali.

In generale la nullità ha valenza assoluta e cioè può essere fatta valere da entrambe le parti; nel caso dei contratti bancari la nullità ha valenza relativa, dunque può essere fatta valere unicamente dal cliente.

Contratti bancari

Innanzitutto, è necessario definire il “contratto di conto corrente ordinario” che, secondo l’ex articolo 1823 del Codice civile, è un tipo di contratto che può essere stipulato tra due qualsiasi operatori.

In questo senso è il contratto che semplifica le relazioni di dare ed avere tra le parti e permette di stilare le varie annotazioni riguardanti le operazioni che compiono.

Non viene data attuazione immediata al rapporto contrattuale ma viene posticipata per semplificare le varie relazioni. In questo senso entrano in gioco i contratti bancari che permettono l’esigibilità del credito, ovvero non bisogna attendere la fine del contratto per poter accingere alle risorse.

L’oggetto dei contratti bancari è l’esecuzione da parte della Banca di operazioni per conto del cliente dietro pagamento di un certo corrispettivo.

Come detto, ciascuna banca svolge due funzioni fondamentali a cui si associano differenti tipologie di contratti bancari:

Raccolta del risparmio

Raccolta del risparmio, funzione passiva. La raccolta del risparmio è il contratto di deposito bancario: è un contratto tipico, disciplinato dall’articolo 1834 del Codice civile, che permette al soggetto di depositare una somma di denaro in Banca e la banca ne acquista la proprietà ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto; ovvero a richiesta del depositante con l’osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi.

Alla sua scadenza, la banca si impegna a restituire le risorse ai depositanti con l’aggiunta di interessi maturati ad un certo tasso di deposito. Il deposito può essere stipulato in due modalità differenti:

• Depositi a vista: quando il cliente deposita le risorse e ha la possibilità di averle in qualsiasi momento;
• Depositi vincolati: quando le risorse tornano disponibili dopo un determinato periodo di tempo e dove la banca si appresta a pagare tassi di interesse più elevati.

Il contratto di deposito è un contratto bancario in cui almeno uno dei due soggetti è una banca. Tale contratto è oneroso e regolare ed il suo oggetto è il denaro, inteso nella sua caratteristica di bene fungibile. La finalità di questo contratto ha duplice visione, dal lato del cliente è la tutela dei propri risparmi mentre dal lato della banca l’obiettivo è quello di raccogliere risorse per l’esercizio del credito.

Il rischio che ne deriva è del tutto in capo al cliente, la proprietà delle risorse viene traslata in mano alla banca per cui il rischio si lega ad un eventuale inadempimento contrattuale della banca, nota come insolvenza dell’impresa finanziaria rispetto agli impegni presi.

L’ex articolo 96 TUB definisce la garanzia sui depositi dei clienti in caso di insolvenza dell’istituto di credito; infatti, qualora si verificasse inadempimento bancario viene mobilitato il fondo interbancario di tutela dei depositi. Il fondo interbancario garantisce i depositi bancari in caso di liquidazione coatta amministrativa di una banca aderente, fino a 100.000 euro per depositante. Questo fondo viene finanziato attraverso accantonamenti periodici da parte degli istituti di credito.

I contratti di deposito bancario possono essere conclusi in tre modalità differenti:

• Conto corrente bancario: utilizzato nel 99% dei casi, è il più utile in quanto consente di compiere infinte operazioni nel corso della sua durata.
• Depositi semplici: la possibilità del cliente di depositare in banca senza però disporre della possibilità di compiere dei prelievi parziali, deve ritirare l’intero importo.
• Deposito sui libretti di deposito: che in passato creò problemi, in quanto c’era anonimato dei libretti di deposito, per cui potevano essere sempre ritirati.

Esercizio del credito

Esercizio del credito, funzione attiva. I contratti utilizzati per questa funzione attiva, a differenza della funzione passiva, sono:

• Apertura di credito;
• Anticipazione bancaria;
• Sconto bancario.

Questi sono tutti contratti detti tipicamente bancari perché uno dei due contraenti è per forza una banca. Ci sono anche contratti volti ad erogare liquidità, non tipicamente bancari, ma che possono comunque erogare liquidità e che possono essere eseguiti dai soggetti, i contratti di mutui o di factoring.

Tutti questi contratti volti all’esercizio del credito sono opposti ai contratti di deposito bancario; infatti, nel deposito il rischio incombe sul cliente, salvo poi la tutela dell’ex articolo 96 del TUB.

Quando ci si sposta nei contratti volti all’esercizio del credito, il rischio non incombe sul cliente della banca ma bensì sulla banca. Il rischio nei contratti dell’esercizio del credito incombe sempre sulla banca ed è dettato dal mancato pagamento dei clienti delle somme ricevute.

Tuttavia, nei contratti del rischio del credito incombe il rischio dettato dall’errata modalità con la quale la banca ha concesso il prestito ovvero la responsabilità di avere erogato in maniera non corretta il credito, evidenziata dalla Banca d’Italia.

Contratti volti alla funzione attiva, funzione svolta dalla banca

Quali sono i contratti finalizzati allo svolgimento della funzione attiva?

I contratti che permettono ai clienti di ottenere denaro:

Contratto di apertura di credito

Contratto di apertura di credito, disciplinato dal Codice civile dall’articolo 1842.

Questo contratto consiste per la banca di aprire una posizione di credito verso il cliente, obbligandosi a compiere un’operazione che riguarda la concessione di un credito.

Secondo la definizione, la banca, soggetto accreditante, mette a disposizione del cliente, soggetto accreditato, una determinata somma di denaro.

L’obbligo che grava sul cliente è definito dalla restituzione, alla scadenza del contratto, della somma ricevuta. Per la somma concessa dalla banca il cliente paga un determinato tasso di interesse legato esclusivamente alla parte di credito utilizzata; per cui la banca dà a disposizione la somma di denaro richiesta dal cliente ma, dato che il cliente non può sapere di quanto denaro avrà necessità dovrà corrispondere alla banca degli interessi sulla parte non utilizzata dell’apertura di credito, gli interessi vengono definiti di messa in disponibilità.

Questo contratto è svolto da clienti che svolgono attività d’impresa ed è un contratto di tipo continuato, mentre il contratto di mutuo è un contratto a effetti reali e che si perfeziona con la consegna del denaro. Il contratto di apertura di credito è di tipo consensuale cioè che si perfeziona con l’accordo delle parti.

Il contratto di apertura di credito si può distinguere in:

• Apertura di credito semplice: quando l’accreditato, ovvero il cliente della banca, riceve la somma ed ha il diritto di utilizzare l’importo ricevuto una sola volta seppur con prelevamenti parziali;
• Apertura di credito in c/c bancario: permette al cliente di fare tante operazioni di prelievo o versamenti e che produce una certa rotatività delle operazioni. In questo modo il cliente può utilizzare per più volte l’importo ricevuto dalla banca ma dovrà ricostituire la somma concessa. Di norma questo contratto è coperto da garanzie ma è anche possibile che tali garanzie non ci siano, copertura scoperta del contratto di apertura di credito, dove però sono maggiori gli interessi.

Per questo tipo di contratto è previsto anche la possibilità di recesso che si distingue:

• Per il contratto a tempo indeterminato con recesso solamente con preavviso di 15 giorni;
• Per il contratto a tempo determinato con recesso solamente per giusta causa.

Un aspetto importante che bisogna evidenziare sull’apertura di credito è l’azione revocatoria delle rimesse in conto corrente.

L’azione revocatoria è lo strumento dato al creditore per atti compiuti dal debitore che minacciano l’integrità del suo patrimonio. L’azione revocatoria delle rimesse in conto corrente è necessaria quando il debitore compie degli atti volti a diminuire il suo patrimonio per non essere aggredito dal suo creditore.

Ci sono dei requisiti per l’utilizzo di quest’azione revocatoria; ad esempio, il debitore deve predisporre atti che interessano il suo patrimonio e che creano un pregiudizio al creditore, si parla infatti di “eventus danni”, occorre inoltre la malafede del soggetto terzo che ha compiuto insieme al debitore l’atto di predisposizione patrimoniale.

Tuttavia, la malafede del terzo soggetto serve soltanto se l’atto è stato oneroso. L’azione revocatoria può avvenire di diritto qualora l’atto di predisposizione patrimoniale avvenga per cessione gratuita.

L’azione revocatoria della legge fallimentare invece, viene esercitata dal comitato dei creditori e serve a revocare tutti quegli atti di predisposizione fallimentare esercitata dal soggetto fallito prima del fallimento per far sì che i creditori non l’avrebbero aggredito.

In questo caso non serve la malafede del terzo bensì basta dimostrare che il terzo conosceva la situazione di insolubilità del soggetto. Le rimesse effettuate sul conto corrente del soggetto succube dell’azione revocatoria spettano comunque alla banca.

Qui il problema che sorgeva era un problema di merito, in quanto, secondo il principio della “par condicio creditorum” le rimesse spettavano alla banca; mentre oggi invece è possibile che le rimesse aspettino anche a tutti gli altri creditori.

Le rimesse da revocare devono essere consistenti e devono essere revocate entro i 6 mesi antecedenti al fallimento, ciò significa che il curatore certificherà, tramite differenza del massimo utilizzo del contratto di apertura di credito, la quantità di denaro oggetto di rimessa nei 6 mesi antecedenti la sentenza definitiva del giudice.

Contratto di anticipazione bancaria

Contratto di anticipazione bancaria. Tale contratto è poco utilizzato e consiste in un anticipo, che la banca concede al cliente, dietro garanzia di merci o titoli che vengono date in pegno alla banca.

Il pegno, cioè la garanzia corrisposta dal cliente, può essere:

• Regolare: quando la banca riceve i titoli o le merci e ne effettua la senza possibilità di utilizzo;
• Irregolare: le merci, che corrispondono all’ammontare della somma di denaro, sono considerate di diritto della banca qualora il cliente risulti inadempiente.

Contratto di sconto bancario

Contratto di sconto bancario. Contratto di cessione del credito con il quale la banca, previa deduzione dell’interesse, anticipa al cliente una somma di denaro in cambio di un credito che il cliente vanta ma che ancora non è scaduto.

Tale contratto rappresenta uno scambio immediato contro denaro futuro. Lo sconto bancario è molto utilizzato nell’attività di impresa. Tale contratto è caratterizzato da interessi calcolati in base alla scadenza del credito ceduto.

Il contratto di sconto bancario è di tipo pro solvendo, salvo buon fine. Il fine dello sconto bancario è quello di consentire ad un imprenditore di ottenere moneta attuale utilizzando un credito futuro. Le obbligazioni del cliente sono quelle di garantire e cedere il credito mentre la banca dovrà garantire moneta.

Contratto bancario: cassetta di sicurezza

La cassetta di sicurezza è un contratto tipicamente bancario, corrisponde ad un servizio offerto dalla banca e consiste nella possibilità data al cliente di mettere i propri beni, fungibili differenti dal denaro, in delle cassette di sicurezza. La cassetta di sicurezza serve a dare una disponibilità di sicurezza al cliente su beni proprio di possesso.

La natura di tale contratto è dibattito di giurisprudenza, in quanto il servizio sembrerebbe di locazione, mentre secondo un’altra parte della giurisprudenza, il contratto è assimilato al contratto di deposito, rispetto al quale il cliente deposita i beni alla banca oltre al quale c’è anche custodia da parte della banca.

L’apertura della cassetta di sicurezza può essere fatta solo dal cliente. Un problema potrebbe essere determinato alle cassette cointestate, in questo caso le persone con le cassette cointestate possono accedervi liberamente ma il rischio è la disponibilità del bene; ad ogni modo l’istituto di credito è esente da ogni responsabilità del bene depositato.

Contratto parabancari o occasionalmente bancari: contratto di mut