Diritto costituzionale generale

Capitolo I: il diritto pubblico e le sue fonti

Per diritto si intende l’insieme di norme giuridiche che regolano i comportamenti all’interno di una società, stabilendo diritti, obblighi e sanzioni per coloro che non le rispettano. Esso si manifesta attraverso leggi, costituzioni, consuetudini e tribunali, forze giurisprudenza ed è applicato da istituzioni competenti (ex: dell’ordine, autorità governative).

Possiamo dire che il diritto esiste da molto prima della nascita dello Stato ed è un insieme di regole che sono in continua evoluzione.

Il diritto ha come scopo principale quello di proteggere e tutelare i diritti degli altri individui e garantire la giustizia. Per raggiungere questi obiettivi, bisogna mantenere l’ordine e imporre regole di convivenza e di comportamento uguali per tutti.

Il fenomeno giuridico nasce dove esiste qualche forma di aggregazione umana e consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all’interno di un aggregato sociale, mentre possono essere vari i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono.

Il diritto nasce dall’antichità, con l’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri della società. Tramite l’emersione di interessi comuni, ci fu l’inizio di un processo evolutivo, il quale era composto da regole e norme sempre più complesse (ex: Magna Carta, Dieci Comandamenti, le Leggi di Platone, Codice di Hammurabi e Corpus Juris Civilis).

Il diritto non nasce con lo Stato come lo intendiamo magari noi oggi, dove si ritiene che sia un’entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (popolo), individuali e collettivi, che vivono in un determinato ambito spaziale (territorio), rivendicando l’originalità del proprio potere (sovranità).

Lo Stato, dunque, è un’entità che partecipa alla formazione di altre regole di comportamento, le quali sono dirette a disciplinare i rapporti con gli altri Stati con i quali intrattiene relazioni pacifiche o ostili.

Le caratteristiche del fenomeno giuridico

Le caratteristiche del fenomeno giuridico sono tre:

1. Effettività: una regola di diritto si può considerare davvero esistente solo quando i membri della società all’interno della quale è applicata la riconoscono come tale; quindi, la riconoscono come un valore obbligatorio.
2. Certezza: ci devono essere delle particolari strutture (ordinamenti giudiziari) e particolari istituti (sanzioni) che vengono applicati nei casi di accertata infrazione della regola stessa.
3. Relatività: essa significa come le regole di diritto possono avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che essi propongono di raggiungere e come possa mutare l’ambito di estensione del diritto a seconda delle esigenze e dei problemi nuovi e diversi che lo sviluppo di una società via via pone e a cui si ritiene debba dare soluzione sul piano giuridico.

Le consuetudini

Le consuetudini sono dei comportamenti costanti e uniformi, tenuti da una collettività, per un lungo periodo di tempo, accompagnati dalla convinzione che tale comportamento sia giuridicamente obbligatorio, divenendo così una fonte del diritto non scritta, ma vincolante.

La consuetudine costituisce la fonte del diritto non scritta per eccellenza. Secondo la dottrina tradizionale, essa consta di due elementi:

• Tipo materiale (l’usus o diuturnitas). Per usus o diuturnitas si intende la reiterazione di un determinato comportamento da parte di una collettività.
• Tipo soggettivo (l’opinio iuris ac necessitatis). L’opinio iuris ac necessitatis è, invece, la convinzione diffusa che quel comportamento sia non solo moralmente o socialmente, ma anche giuridicamente obbligatorio.

L’ostacolo più grande di quando dobbiamo conoscere una cosa nuova è il pregiudizio, che possiamo definire anche statalista, secondo cui il diritto ha a che fare esclusivamente con il potere e il potere pubblico, come viene definito dai giuristi.

Il pregiudizio in giurisprudenza è pensare che il diritto sia in mano dello Stato. Il diritto esiste da quando è presente una collettività organizzata, non dallo Stato (non esisteva).

“Il diritto presuppone lo Stato” significa che lo Stato gioca un ruolo del tutto peculiare e alquanto rilevante nella produzione del diritto al giorno d’oggi. Lo Stato è solo uno dei produttori del diritto e che, affianco alle autorità statali, il diritto e i suoi obblighi spesso nascono da atti dei privati o da istituzioni non statali.

Le autorità dello Stato

Il termine autorità dello Stato si riferisce generalmente al complesso degli organi e degli enti pubblici a cui la legge attribuisce la facoltà e il potere legittimo di esercitare le funzioni fondamentali dello Stato.

Nello Stato italiano, che è una Repubblica democratica basata sul principio della separazione dei poteri, le principali autorità si raggruppano attorno alle tre funzioni fondamentali:

• Potere legislativo (fare le leggi): il Parlamento (Camera dei deputati e Senato della Repubblica).
• Potere esecutivo (dare attuazione alle leggi e amministrare): il Governo (Presidente del Consiglio dei ministri e Ministri) e la Pubblica Amministrazione in senso lato (Ministeri, enti pubblici, Regioni, Comuni, Prefetture, forze dell'ordine, ecc.).
• Potere giudiziario (interpretare e applicare le leggi, amministrare la giustizia): la Magistratura (giudici e pubblici ministeri) e il Consiglio Superiore della Magistratura (CSM), organo di autogoverno della magistratura.

Osservazione dei comportamenti umani

Per capire meglio il diritto dobbiamo partire dall’osservazione, ovvero dal comportamento delle società (gruppi sociali). L’osservazione ci dice che in certe condizioni gli uomini tendono a comportarsi in un certo modo, facendo diventare prevedibile il suo comportamento futuro che sarà lo stesso.

Ci sono due strati nell’osservazione dei comportamenti umani:

1. In un primo livello, la constatazione comune è che i comportamenti degli uomini sono, teoricamente, caotici. Si pensa che un comportamento sia caotico se il suo effetto non dipende dalle sue condizioni iniziali.
2. In un secondo livello, se si osserva meglio possiamo notare che molti comportamenti si ripetono nel tempo. Esistono, dunque, delle regolarità, cioè delle ripetizioni costanti nel tempo, che rendono meno caotico il comportamento. Possiamo dire che legge è la ragione di alcune regolarità.

Le regolarità sociali sono i comportamenti che si ripetono nel tempo in maniera regolare. La spiegazione di una regolarità nel lessico ordinario è una legge, ovvero la ragione di un determinato comportamento. Ogni qualvolta che capita una determinata situazione (x) c’è una determinata conseguenza (y). Esistono però delle differenze tra le regole di diritto statale e altre regole attinenti al comportamento dei membri di una data comunità, come le regole religiose, morali filosofiche o economiche.

Le altre regole sono volte a disciplinare i comportamenti dei singoli e del gruppo in vista del conseguimento di particolari fini, le quali sono legate a valori trascendenti e infine sono affidate all’adesione spontanea dei membri del gruppo.

Alcuni esempi di regolarità sociali e regole sono:

• Se mi butto da un aereo con il paracadute, vado verso terra.
• Ogni volta che la domanda di un oggetto aumenta, a parità di altre condizioni, il suo prezzo aumenta.
• Più ci sono persone ad aspettare alle poste, più si crea fila (presupponendo che venga rispettata).
• Ogni volta che entra un anziano in autobus, gli cedo il mio posto.
• Ogni volta che entro in autostrada e vedo la polizia, rallento: regole giuridiche.

La regola giuridica

Il diritto è una regola che nasce volontariamente dall’individuo e ciò che distingue più di tutto una legge giuristica da un’economia, sociale, morale e fisica è l’obbligatorietà. Con questo termine si intende una regola che può essere violata, ma deve essere rispettata anche se non si è d’accordo. Per far sì che ciò si realizzi, si utilizza la persuasione (ragionevolezza, giustizia e proporzione). Se una legge è irrazionale è di conseguenza incostituzionale.

Il diritto deve cercare di rendere obbligatoria una regola anche quando sei in una situazione in cui la persuasività non funziona tramite l’utilizzo della sanzione, che può essere una punizione o un incentivo. Non tutte le norme giuridiche hanno una sanzione (norme sanzionate), poiché talvolta è meglio prevenire dal momento che la sanzione in alcuni casi (ex: ambiente) non servirà a riparare il danno causato.

Una regola giuridica (norma giuridica) è una regola di condotta stabilita da un'autorità, come lo Stato, che impone determinati comportamenti ai cittadini per garantire la convivenza pacifica nella società. Le sue caratteristiche principali sono la generalità, si applica a un numero indefinito di persone; l'astrattezza, si riferisce a situazioni ipotetiche e non a casi specifici; e la coercibilità, la sua osservanza è garantita dall'applicazione di una sanzione in caso di violazione.

La regola giuridica è una regola obbligatoria e può essere violata, ma deve anche essere rispettata. Ognuno di noi deve avere lo stesso comportamento di fronte a una regola a causa della paura e della persuasività. Per garantire che una regola giuridica venga rispettata, deve essere scritta. Per coloro che non le rispettano, c’è una punizione/sanzione oppure c’è una persuasione/ragionevolezza.

Ogni regola giuridica deve essere conosciuta e per essere conosciuta queste regole sono scritte nella lingua madre. Esse si distinguono dalle regole morali o religiose perché esprimono delle forme di organizzazione. Inoltre, possiamo dire che le regole giuridiche si attengono alle ragioni dei comportamenti umani, prima che ai comportamenti stessi.

Operazioni per imporre un comportamento

Per poter imporre un determinato comportamento è necessario guardare quale ordine di fatti si intende regolare, seguendo delle operazioni.

La prima consiste nel guardare quali comportamenti si intendono regolare e se sia fattibile regolarli all’interno di una determinata società. Per questa operazione inoltre bisognerà scegliere gli eventi ai quali riconoscere determinati effetti giuridici che costituiscono la fattispecie astratta che la norma giuridica intende disciplinare: atti giuridici o fatti giuridici.

La seconda riguarda lo scegliere degli effetti da collegare a tale regola, i quali possono essere, ad esempio, l’obbligo di svolgere o astenersi dallo svolgere qualcosa: posizioni di svantaggio.

Queste posizioni di svantaggio si suddividono in:

• Doveri: previsti per soddisfare un interesse di carattere generale (ex: spese pubbliche).
• Obblighi: previsti per soddisfare un interesse particolare in un altro soggetto (ex: obblighi di un contratto).
• Oneri: previsti per soddisfare un interesse proprio in un altro soggetto (ex: onere della prova nel corso di un processo).

I paradossi

Ci sono due paradossi:

1. In certi casi conviene essere puniti

Esempio: l'esperimento “A Fine is a Price” (Una multa è un prezzo) cerca di farci comprendere l'impatto dell'introduzione di una sanzione pecuniaria (multa) su un comportamento regolato in precedenza da norme sociali o morali.

L'esperimento si è svolto in alcune scuole materne in Israele. Il problema che si voleva affrontare era il ritardo dei genitori nel ritirare i figli alla fine della giornata, che creava disagi al personale scolastico. L’obiettivo principale di questo esperimento era quello di verificare se l'introduzione di una piccola multa per i genitori in ritardo avrebbe ridotto o aumentato il fenomeno del ritardo.

Fasi dell'Esperimento:

1. Periodo di Base (Nessuna Multa): Per diverse settimane, è stato registrato il numero di ritardi. Il sistema era basato solo sulla norma sociale (i genitori si sentivano in colpa o in dovere di non ritardare).
2. Introduzione della Multa: È stata introdotta una multa relativamente piccola per ogni ritardo superiore a dieci minuti. Il pagamento veniva aggiunto alla retta mensile.
3. Eliminazione della Multa: Dopo un certo periodo, la multa è stata eliminata e il sistema è tornato alla condizione iniziale (solo norma sociale).

I risultati furono contrari alle aspettative della teoria economica tradizionale, la quale prevedeva una riduzione dei ritardi a causa del costo aggiuntivo:

• Dopo l'introduzione della multa, il numero di ritardi è significativamente aumentato.
• I ricercatori hanno ipotizzato che la multa abbia trasformato la situazione da un quadro sociale a un quadro di mercato.

Prima, il ritardo era un'infrazione alla norma sociale, che generava senso di colpa (costo morale).

Dopo, la multa è stata percepita come un prezzo per il servizio di baby-sitting prolungato. I genitori si sono sentiti autorizzati a ritardare, pagando semplicemente il "prezzo" e annullando il senso di colpa.

• Quando la multa è stata eliminata, il livello dei ritardi non è tornato ai livelli iniziali, ma è rimasto elevato o è persino aumentato leggermente.

L'introduzione di un incentivo monetario (o, in questo caso, di una disincentivazione monetaria come la multa) può sostituire o "spiazzare" (crowd out) le motivazioni intrinseche o le norme sociali preesistenti. Il ritardo non era più un problema morale da evitare, ma una transazione economica da pagare.

L'esperimento dimostra che le politiche basate solo su incentivi e sanzioni economiche (il modello dell’Homo economicus) possono avere effetti controintuitivi se non tengono conto della psicologia e della distinzione tra norme sociali e norme di mercato. A volte, "pagare poco non basta, ma non pagare affatto è meglio".

2. A volte obbligarsi, conviene

Il Dilemma del Prigioniero è un classico esempio di Teoria dei Giochi. Esso dimostra come, in determinate condizioni, la ricerca del proprio interesse individuale porti a un risultato collettivamente sub-ottimale.

Due criminali, A e B, vengono arrestati e interrogati in stanze separate, senza possibilità di comunicare. Viene offerto a ciascuno lo stesso accordo.

Ogni prigioniero, agendo razionalmente e cercando di minimizzare la propria pena indipendentemente dalla scelta dell'altro, arriva alla stessa conclusione: confessare è la scelta migliore.

Entrambi i prigionieri scelgono la strategia razionalmente migliore per sé (confessare), ma finiscono con il peggior risultato aggregato (2 anni a testa, per un totale di 4 anni). Se avessero cooperato e taciuto entrambi, avrebbero ottenuto solo 1 anno a testa (totale 2 anni), ma non raggiungibile a causa della mancanza di fiducia e comunicazione vincolante.

Questo risultato di reciproca defezione è l'Equilibrio di Nash del gioco, ed è inefficiente.

L’ordinamento giuridico

Secondo gli istituzionalisti il diritto è un ordinamento giuridico, cioè un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solamente se c’è un gruppo umano organizzato (plurisoggettiva), dotato di una organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare (istituzione). È quel legame che viene rappresentato dalla frase latina “ubi societas, ibi ius”.

In base al loro scopo, gli ordinamenti giuridici possono essere distinti in:

• Particolari: hanno lo scopo di raggiungere e di soddisfare degli interessi specifici di natura economica, culturale o di altro genere.
• Generali o politici: si propongono di soddisfare una finalità (in genere il bene comune) comprensiva di tutti i possibili interessi sociali. Tra questi ordinamenti si distinguono quelli:
• Originari: che riprendono da sé stessi il loro carattere di sovranità (Stato o comunità internazionale).
• Derivanti: che riprendono i loro poteri da un altro ordinamento ad essi sovraordinato (ente territoriale).

Possiamo dire che, l’esistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici crea una serie di problemi nascenti dalle relazioni reciproche che tra tali ordinamenti vengono a stabilirsi. Lo Stato, attraverso la propria organizzazione (Stato apparato), è quell’ordinamento giuridico che assicura la pacifica convivenza e il proseguimento di finalità generali, che viene condivisa da una determinata collettività sociale (Stato comunità).

Se il diritto è una forma di organizzazione, va precisato che si tratta di una forma di organizzazione che può, ma deve essere rispettata. Inoltre, il diritto non appartiene al mondo degli effetti, ma appartiene al mondo delle cause.

Esistono due modi di concepire il diritto:

1. Uno fa riferimento all’idea di ordinamento giuridico, di gruppo sociale organizzato.
2. L’altro fa riferimento allo Stato e alle regole che questo produce.

Accanto al classico significato delle parole del diritto, esso ne può assumere anche un altro: quello di una sfera garantita di pretese e facoltà che il soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri o alcuni.

Per tenere distinti questi due aspetti, essi vengono designati come diritto in senso oggetto e come diritto in senso soggettivo.

Il diritto parlamentare

Il diritto parlamentare è l'insieme delle norme che servono per disciplinare lo svolgimento e il funzionamento del Parlamento e delle Camere. Esso si fonda su fonti come la Costituzione, le leggi, i regolamenti parlamentari e le consuetudini, che