Diritto commerciale cinese

Capitolo 1 dagli albori alla Repubblica Popolare Cinese

Il pensiero giuridico cinese, fortemente caratterizzato dai principi confuciani e legisti, affonda le proprie radici nel V secolo a.C. durante la dinastia Zhou orientale. È il frutto di una dialettica tra le scuole di pensiero legista e confuciana. Secondo la scuola legista, la legge scritta (fa) costituiva l’elemento cardine dell’azione di governo, atta a governare un vasto territorio come quello cinese in modo generalizzato, con obbedienza meccanica da parte di tutti, senza distinzione tra gli stessi. La scuola di pensiero dei legisti è stata adottata dal re Zheng di Qin, al fine di raggiungere l’unità nazionale e la centralizzazione del potere a seguito della riunificazione della Cina avvenuta nel III secolo a.C.

Il pensiero confuciano si basa su regole etiche non scritte (li) che si tramandano verbalmente e che raccolgono la saggezza espressa dagli antichi, confinando il diritto ad un ruolo marginale e suppletivo. I confuciani manifestarono la loro ostilità e sfiducia nei confronti della legge e dei tribunali poiché considerati incapaci di disciplinare armoniosamente i rapporti sociali. Tali strumenti non erano in grado di prevenire l’insorgenza dei conflitti, limitandosi a definire coercitivamente le controversie.

I primi cenni di codificazione

Nel tempo, la Cina imperiale fu capace di armonizzare e fondere elementi confuciani e legisti, dando vita ad un’amministrazione giuridica e politica efficiente e duratura. È a partire dall’epoca Han che si assiste ad una maggiore contaminazione delle due scuole di pensiero, con una crescente influenza confuciana sui codici imperiali, redatti secondo le impostazioni della scuola legista.

Contrariamente alle comuni considerazioni, la codificazione cinese si presenta intensa. Tra i lavori più importanti vi è il codice Tang, considerato il vero capolavoro della legislazione cinese, la cui prima edizione risale al 624 d.C. Fu poi ripreso dai Song nel 963 d.C., dalla dinastia mongola degli Yuan, dai primi Ming e infine dalla dinastia Qing, i cui codici rimasero fino al 1905.

I precedenti codici racchiudevano in loro disposizioni di diritto penale, amministrativo e civile, dedicandosi prevalentemente allo ius puniendi. Questo approccio portò gli autori a credere che la Cina non conoscesse né il diritto commerciale, né quello pubblico.

L’impero cinese non ha mai posseduto una legislazione ad hoc per il settore commerciale. Poche erano le norme commerciali racchiuse nei codici, per di più nascoste da un linguaggio e da un’impostazione della norma più adeguata al diritto penale, a dimostrazione del disinteresse del legislatore verso tale materia. La materia, quindi, era perlopiù disciplinata dagli usi, consuetudini e da norme di carattere corporativo, introdotte da associazioni professionali denominate, durante i Qing, “gongsuo”.

La modernizzazione del diritto tra tardo impero e Cina repubblicana

Sino agli inizi dell’800, i rapporti tra Cina ed Europa erano fortemente limitati. L’impero dinastico considerava gli europei dei barbari e non apprezzava i loro manufatti. Le poche relazioni commerciali erano spesso unidirezionali, volte ad esportare dalla Cina seta, spezie e porcellane.

Tale scenario cambiò negli anni quaranta del XIX secolo, in seguito ai trattati ineguali, i quali incisero negativamente sulla stabilità politica del paese, privando la Cina della propria sovranità, integrità territoriale e autonomia. Essi incisero sugli scambi internazionali e sulla produzione normativa in materia doganale e commerciale.

Furono elaborati diversi progetti di codificazione, ma nessuno di loro giunse a compimento. Tra il 1905 e il 1908 fu riformata l’amministrazione imperiale e nel 1911 fu promulgata una costituzione provvisoria.

Nello stesso anno, la rivoluzione Xinhai pose fine a 2mila anni di impero, facilitando l’ascesa di Sun Yat-sen alla presidenza della neo proclamata repubblica cinese.

In questo periodo si assistette ad un’intensa attività legislativa, che diede vita ad un’importante opera di codificazione, nota come “sei leggi”. Era composta da una nuova costituzione, dal codice civile e da quello penale, dal codice di procedura civile, dal codice di procedura penale e da un insieme di disposizioni amministrative riguardanti l’organizzazione giudiziaria. Tale opera ambiva a promuovere l’industrializzazione del paese, rafforzando il ruolo dello stato nell’economia.

La Repubblica Popolare Cinese

La sconfitta dei nazionalisti nella guerra di liberazione del 1949 ad opera del partito comunista, e la consequenziale proclamazione della repubblica popolare presieduta da Mao Zedong, provocarono nella storia millenaria della Cina una profonda frattura. L’intera legislazione nazionalista venne abbandonata completamente al fine di costruire un sistema giuridico socialista di stampo sovietico. Tra i primi atti normativi comunisti: programma comune del 29 settembre 1949, con il quale si delineavano le regole organizzative del nascente stato socialista. Il nuovo governo si adoperò subito per costruire un nuovo impianto normativo, approvando tra il 1950 e il 1952 alcune grandi leggi, come quella sulla riforma agraria, e numerosi decreti. Fu la costituzione del 1954 a siglare il passaggio dall’epoca rivoluzionaria all’istituzione della legalità socialista.

La prima costituzione prevedeva l’introduzione di una pianificazione economica centralizzata. Prevedeva la collettivizzazione dei mezzi di produzione.

Nel 1976, dopo la morte di Mao, finì il periodo di forte chiusura della Cina. L’ascesa al potere di Deng Xiaoping portò il rinnovamento ideologico, economico, sociale e politico. Nacque la politica delle porte aperte promossa da Deng Xiaoping. Tra il 1979 e il 1982 furono emanate leggi importanti, tra le quali quella sulle joint ventures (1979); la legge sull’imposta sui redditi delle persone fisiche (1980); la legge sui contratti economici (1981) e la costituzione (1982).

Le grandi riforme nell’area del socialismo di mercato

A partire dagli anni ’90 si iniziò a parlare di socialismo di mercato. Le principali riforme di quel tempo:

• Legge sulle società capitali (29 dicembre 1993): vennero introdotte le due principali tipologie societarie occidentali, ovvero la società a responsabilità limitata e la società per azioni.
• Legge sulle società di persone (23 febbraio 1997)
• Legge sulle imprese di proprietà individuale (30 agosto 1999)

Sempre in questo periodo furono varati una serie di atti normativi fiscali: l’imposta sui redditi delle società del 1993. Nel corso degli anni, il diritto cinese ha assunto tratti sempre più rassicuranti per gli investitori stranieri, ponendo in essere numerosi accorgimenti doverosi per l’adesione della Cina al WTO (11 dicembre 2001).

In virtù di tale adesione la Repubblica Popolare Cinese ha avviato una serie di riforme volte ad abolire definitivamente ogni restrizione atta ad ostacolare il commercio internazionale. Dal 2004 non è più necessario per i cittadini cinesi munirsi di specifiche licenze amministrative per poter acquistare e vendere beni sui mercati internazionali.

Anche gli stranieri possono ormai liberamente investire in Cina in quasi tutti i settori. A partire dal 1995 è presente un documento di programmazione economica, predisposto dal Ministero del Commercio e della Commissione Nazionale per lo Sviluppo Economico, noto come Catalogo delle industrie per guidare gli investimenti esteri. Esso individua i settori di investimenti incoraggianti, limitati e proibiti.

• Settori incoraggianti: godono di particolari agevolazioni fiscali
• Settori limitati: realizzati mediante joint ventures con parti cinesi
• Settori proibiti: sono interdetti agli stranieri.

L’evoluzione giuridica cinese è stata da sempre scandita da eventi economici, come ad esempio “la nuova via della seta”, volta ad intensificare gli scambi commerciali tra i paesi dell’Eurasia e la Repubblica Popolare.

Capitolo 2 storia del diritto contrattuale in Cina

Fase pre-socialista

Il sistema giuridico attualmente di uso nella Repubblica Popolare Cinese può essere in buona parte collocato all’interno della grande famiglia del Civil law. Oggi i paesi occidentali che adottano il civil law si trovano ad avere un linguaggio giuridico in comune con quello adottato in Cina. Nel 1911 e nel 1925 vennero redatti il Progetto di codice della Grande dinastia Qing e il Progetto di codice della Repubblica.

Entrambi, pur non essendo mai entrati in vigore, meritano un’attenzione particolare per aver introdotto nella cultura giuridica numerose categorie e concetti di derivazione occidentale, tra cui quelli di capacità giuridica, capacità di agire, persona giuridica, negozio giuridico, dichiarazione di volontà, rappresentanza.

Il codice del 1930 mutuava dell’esperienza occidentale la struttura, caratterizzata dalla suddivisione in 5 libri:

• Principi generali
• Obbligazioni
• Diritti reali
• Famiglia
• Successioni

E la centralità data al concetto di negozio giuridico, il quale introdusse una serie di norme generali sull’adempimento, sulle vicende circolatorie delle obbligazioni e sulla formazione, sull’esecuzione e sullo scioglimento dei contratti.

Fase maoista

Con l’avvento della Repubblica Popolare Cinese (1949), fu abrogato il codice del 1930. Nei primi anni della nuova repubblica ci si basò sul c.d. “programma comune”, ma si cominciò a redigere una bozza di Codice, per arrivare nel 1957, alla presentazione di un progetto civile, suddiviso in 4 libri:

• Principi generali
• Diritti reali
• Obbligazioni
• Successioni

Le specificità proprie della disciplina dei contratti nel periodo maoista erano:

• Assenza di una libera volontà negoziale delle parti, e una libertà contrattuale estremamente limitata.
• Enfasi posta sull’esecuzione del contratto, considerata alla stregua di un dovere politico
• La preferenza per una risoluzione delle controversie interne, ovverosia accordata ad un organo direttamente collegato alle parti.

Fase post-maoista

Dopo la morte di Mao, nel 1976, venne inaugurata una stagione tesa all’approvazione di singole leggi organiche: la politica di riforme economiche, che procedeva molto spedita, rendeva i progetti di codice velocemente obsoleti, in quanto erano i principi stessi dell’economia a mutare rapidamente.

La nuova stagione legislativa portò all’approvazione della Legge sui contratti economici, della Legge sui contratti economici con l’estero (1985) e della Legge sui contratti tecnologici (1987). Tale sistema di diritto contrattuale è noto come sistema della tripode.

Legge sui contratti economici (1981)

Entrò in vigore nel 1981 e comprendeva 7 capitoli, per un totale di 57 articoli. L’art 2 della legge definiva il contratto come “un accordo fra persone giuridiche volto a realizzare un determinato obiettivo economico ed a definire diritti e obblighi delle parti”. I principi fondamentali erano: principio della parità e del vantaggio reciproco, dell’accordo attraverso la consultazione, e dell’equilibrio delle prestazioni.

Per quanto riguarda la conclusione del contratto, era sufficiente l’accordo delle parti sulle clausole principali, individuati dall’art 12, in quelle relative all’oggetto, alla quantità e qualità, al prezzo o alla commissione, al tempo, al luogo e al modo dell’adempimento, alla responsabilità per inadempimento.

In merito alla forma: la forma scritta era prevista a pena di nullità, eccezione per i contratti ad esecuzione immediata.

Per quanto riguarda la validità del contratto, l’unica specie di invalidità era quella della nullità, le cui cause erano individuate nella violazione degli interessi dello stato e degli interessi pubblici della società, nella contrarietà alla legge, ai piani economici, alla politica, nella conclusione del contratto da parte di un rappresentante privo di poteri, nel dolo e nella violenza.

Art 34: Novità prevista nell’art 34 individuava fra le cause di esonero da responsabilità, la forza maggiore.

Art 35: Art 35 prevedeva che, qualora la penale non fosse stata sufficiente a coprire le perdite sofferte a causa dell’inadempimento, la parte inadempiente sarebbe stata tenuta a risarcire il danno fino alla concorrenza dell’intera perdita.

In merito alla risoluzione delle controversie, le parti sono libere di scegliere tra la mediazione, l’arbitrato e la soluzione giudiziaria.

Legge sui contratti economici con l’estero (1985)

Fino agli anni '80, le imprese cinesi utilizzavano dei modelli di contratto come base per le negoziazioni con le controparti straniere. Il 21 marzo 1985, venne promulgata la Legge sui contratti economici con l’estero (FECL), suddivisa in 7 capitoli, per un totale di 43 articoli ed applicabile ai contratti tra imprese o istituzioni commerciali cinesi e imprese o individui stranieri, ma non si applica ai contratti di trasporto internazionale.

La legge ammetteva alla partecipazione all’attività contrattale anche le persone fisiche, ma di nazionalità straniera, continuando ad escludere i cittadini cinesi. Introduceva un’importante novità, in cui lasciava alle parti la libertà di scegliere la legge applicabile al contratto, fatta eccezione per i contratti di joint ventures. La FECL ometteva di menzionare il principio dell’equilibrio delle prestazioni, mantenendo i principi della parità e del vantaggio reciproco e dell’accordo attraverso la consultazione.

La legge ribadiva l’obbligo della forma scritta a pena di nullità, stabilendo che il contratto si sarebbe considerato concluso qualora le parti avessero raggiunto e firmato un accordo scritto relativamente ai termini convenzionali. Al pari della ECL, anche la FECL non conteneva alcuna disposizione riguardo i due istituti della proposta e dell’accettazione.

Art 12, clausole:

• Indicazioni delle parti, del loro domicilio e della loro sede d’affari
• Indicazione della data e del luogo della conclusione del contratto
• Specificazione del tipo di contratto e del suo oggetto
• Definizione dei caratteri del bene o della prestazione oggetto del contratto
• Indicazione del tempo, del luogo e del modo dell’esecuzione
• Previsione delle possibilità o meno di cessione del contratto
• Determinazione dei rimedi per l’inadempimento
• Indicazione della forma di risoluzione delle controversie
• Scelta della lingua del contratto

La legge riconosceva solo la nullità come categoria di invalidità.

Le cause di esonero da responsabilità:

• Frustrazione dell'aspettativa di un beneficio economico a seguito dell'inadempimento della controparte.
• Impossibilità di esecuzione per cause di forza maggiore.
• Il verificarsi di condizioni che escludono l'adempimento previsto dal contratto.

Legge sui contratti tecnologici (1987)

Legge sui contratti tecnologici (TCL), composta da 7 capitoli, 55 articoli in totale, entrò in vigore il 1 novembre 1987. La legge si applicava ai contratti tecnologici domestici, mentre rimanevano esclusi dall’ambito di applicazione i contratti che coinvolgevano una parte straniera.

Classificava i contratti in 4 categorie: contratti di sviluppo tecnologico, contratti di riferimento di tecnologia, contratti di consulenza tecnologica e contratti di manutenzione tecnologica. La legge si applicava anche a brevetti, hardware e software.

La TCL assegnava alle parti una maggiore libertà contrattuale rispetto alla ECL, non vincolando ad esempio, le parti all’utilizzo della moneta cinese come unico strumento di pagamento, e lasciando ad esse la libertà di decidere le clausole da inserire nel contratto.

Verso la legge sui contratti (1993-1999)

La stagione delle “tripode” conobbe un rapido declino, che rese necessario un riassetto organico. Nell’ottobre del 1993, la Commissione Legislativa del Comitato Permanente dell’Assemblea nazionale del Popolo incarico una commissione di giuristi, di redigere un progetto di testo unico sui contratti.

Legge sui contratti: evoluzione e caratteristiche

La legge sui contratti (1999) è caratterizzata da 428 articoli. Suddivisa in 3 parti:

• I principi generali, riguardanti aspetti quali la formazione e la forma del contratto, la responsabilità per inadempimento…
• Le disposizioni specifiche, che disciplinano 15 tipologie di contratto
• Una singola disposizione supplementare che stabilisce l’entrata in vigore della legge e la contestuale abrogazione della ECL, FECL, TCL.

Art 2 della legge lo definisce “accordo per costituire, modificare o estinguere rapporti civili di tipo obbligatorio tra persone fisiche, persone giuridiche od altre organizzazioni, in qualità di soggetti paritari”. Tale definizione include 4 elementi:

• La concezione del contratto come un accordo basato sulla volontà delle parti
• L’ammissione alla contrattazione delle persone fisiche e delle altre organizzazioni
• La posizione paritaria nella quale si trovano le parti contraenti
• L’ambito applicativo di tale nozione, della legge, riguardante i rapporti civili di natura patrimoniale, disciplinati dai contratti tipici, da quelli atipici e dalle pattuizioni negoziali regolate da altre leggi speciali.

Con la promulgazione della legge sui contratti, buona parte delle criticità riscontrate nel sistema del “tripode” vennero affrontate.