Diritto commerciale – Appunti, schemi e 40 domande per l’orale

Appunti di diritto

commerciale

Latina

Management e diritto d’impresa

Sapienza Università di Roma

Prof. Francesco Pacileo

DIRITTO COMMERCIALE | LATINA

Indice degli argomenti

01 Impresa e qualificazione dell attività · pagina 4

02 Pubblicità organizzazione e rappresentanza · pagina 16

03 Crisi e assetti adeguati · pagina 25

04 Azienda e continuità dei rapporti · pagina 26

05 Concorrenza e segni distintivi · pagina 32

06 Opere dell ingegno e invenzioni · pagina 41

07 Società e autonomia patrimoniale · pagina 42

08 Società di persone · pagina 61

09 Spa costituzione e finanziamento · pagina 89

10 Spa governance controlli e bilancio · pagina 136

11 Srl e Sapa · pagina 196

12 Scioglimento liquidazione e gruppi · pagina 222

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Indice degli argomenti

13 Cooperative e mutue assicuratrici · pagina 238

14 Consorzi reti e società europee · pagina 249

15 Trasformazione fusione e scissione · pagina 250

16 Titoli di credito e dematerializzazione · pagina 262

17 Contrattazione d impresa e consumatore · pagina 270

18 Contratti a distanza e diritto di recesso · pagina 272

19 Mandato e rappresentanza · pagina 273

20 Risposte sviluppate per l orale · pagina 274

21 Casi trasversali per esercitarsi · pagina 281

22 Ripasso finale e confronti · pagina 283

23 Fonti · pagina 285

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Impresa e qualificazione dell attività

La fattispecie d'impresa, le categorie, le professioni intellettuali, l'inizio, la cessazione e l'imputazione

vanno studiati chiedendosi quale disciplina derivi dalla qualificazione del fatto concreto.

Dalla definizione alla soluzione del caso

L'articolo 2082 c.c. descrive un'attività produttiva professionalmente esercitata, organizzata e svolta con

metodo economico. La singola vendita non basta normalmente a costituire impresa: occorre considerare

la sequenza coordinata degli atti. Anche un unico affare complesso può richiedere una vera

organizzazione imprenditoriale. La professionalità esprime stabilità del programma produttivo; le

interruzioni stagionali non la escludono.

L'economicità riguarda il metodo adottato, valutato in prospettiva: un'impresa che chiude in perdita

rimane impresa. La perdita effettiva non dimostra che l'attività fosse priva di metodo economico. Lo

scopo di lucro soggettivo, cioè la destinazione del risultato al titolare, è questione distinta. Anche un ente

senza finalità lucrative può esercitare un'impresa.

La qualificazione agricola richiede poi l'articolo 2135. Le attività essenziali riguardano un ciclo biologico;

quelle connesse richiedono il collegamento soggettivo e i requisiti di prevalenza previsti dalla legge. La

piccola impresa, invece, dipende dalla prevalenza funzionale del lavoro proprio e familiare. Questa

classificazione non coincide automaticamente con l'impresa minore del Codice della crisi.

Caso risolto

Una produttrice coltiva ortaggi, li trasforma in conserve e vende anche prodotti comprati da altri. La

trasformazione e la vendita non diventano commerciali soltanto perché rivolte al mercato: occorre

verificare se riguardano prevalentemente prodotti ottenuti dalla propria attività agricola. Una linea

autonoma basata soprattutto su acquisti esterni può richiedere una diversa qualificazione. Il dato

decisivo è il rapporto tra attività principale, prodotti e organizzazione effettiva.

Distinzione da esporre

L'impresa è l'attività; l'imprenditore è il soggetto cui viene imputata; l'azienda è il complesso dei beni

organizzati. Un cambiamento del proprietario dell'azienda non implica che resti identico l'imprenditore.

L'azienda può conservare la propria organizzazione anche se cambiano alcuni beni.

Nozione europea di impresa

La nozione funzionale usata nel diritto europeo della concorrenza si collega al TFUE, in particolare agli

articoli 101 e 102. Il TUF è invece il Testo unico della finanza. La diversa nozione europea va spiegata in

relazione alla disciplina applicata.

Allenamento

Spiega perché un'attività stagionale può essere impresa e perché il professionista non diventa

automaticamente imprenditore assumendo una segretaria. Poi collega la qualificazione ai doveri di

pubblicità e alla disciplina della crisi.

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Sezione Prima

Capitolo 1

LA FATTISPECIE: ÒIMPRESAÓ

La nozione dÕimpresa

Dobbiamo innanzitutto definire quale sia la fattispecie, cio• chi sia il destinatario o il referente della

disciplina che ne rappresenta lÕoggetto. In tale ottica la fattispecie va ricercata guardando al corpo di

norme che compongono la materia.

Iniziando a guardare lÕidentificazione di queste norme giova ricordare una particolaritˆ:

nellÕordinamento giuridico italiano le norme non sono contenute in un codice di commercio bens“ nel

codice civile (in particolare modo nel libro V e andando pi• nello specifico nel titolo II che si apre con

lÕart. 2082 rubricato ÒImprenditoreÓ).

Stando allÕinterpretazione letterale dellÕart. 2082 ci˜ che se ne dovrebbe trarre • che al vertice della

disciplina vi sia un soggetto, cio• lÕimprenditore, tuttavia tale constatazione • in realtˆ inesatta in

quanto non • il soggetto il punto dal quale muove e si sviluppa il diritto commerciale difatti lÕart. 2082

pi• che definire lÕimprenditore definisce il fenomeno che lÕimprenditore pone in essere, dunque viene

descritto il suo comportamento che si sostanzia unÕattivitˆ qualificata come produttiva, a tua volta,

triplicemente qualificata dai requisiti di organizzazione, professionalitˆ ed economicitˆ: tale attivitˆ

prende il nome di impresa.

I. La relativa nozione dÕimpresa

Bisogna dire che la notazione appena data dÕimpresa non rappresenta lÕunica, quella fornitaci dallÕart.

2082 rappresenta solamente una delle tante. Ad esempio, una nozione diversa, la si pu˜ riscontrare al

vertice di altre esperienze normative e dunque facendo riferimento a quella elaborata dalla

giurisprudenza europea (dalla Corte di giustizia) diretta ad individuare i fenomeni produttivi soggetti

alla disciplina contenuta nel TUF, ove gli elementi della professionalitˆ e dellÕorganizzazione non sono

necessari ma assume importanza solamente quello dellÕeconomicitˆ.

II. LÕimpresa quale attivitˆ produttiva triplicemente qualificata

1. LÕattivitˆ produttiva

Passiamo adesso ad analizzare quanto citato dallÕart. 2082 ed in particolare modo soffermandoci sulla

descrizione dellÕimpresa in riferimento ad ÒattivitˆÓ e ÒproduttivaÓ:

A) lÕattivitˆ pu˜ essere intesa come un modello comportamentale costruito da tanti singoli

comportamenti che rilevano nel loro insieme, e, ci˜ in ragione in fatto che essi rappresentano una

sequenza coordinata strutturalmente e funzionalmente, facciamo un esempio: la gestione di un sito

e-commerce si sviluppa attraverso la stipulazione e lÕesecuzione di diversi contratti ed il compimento

di diversi atti materiali, e lÕinsieme coordinato di tutti questi atti costruisce lÕattivitˆ;

B) lÕattivitˆ si presta ad essere qualificata a seconda della natura del suo scopo, sicchŽ qui interessa

lÕattivitˆ produttiva, la sequenza comportamentale devÕessere orientata al perseguimento di un

risultato socialmente riconoscibile come produttivo. Ci˜ significa che tale sequenza devÕessere rivolta

a produrre unÕutilitˆ che prima non cÕera, quindi ad incrementare il livello di ricchezza complessiva

rispetto allo status quo ante. E dunque, attraverso la produzione e lo scambio di beni o servizi.

Dicendo ci˜, possiamo da subito individuare un primo gruppo di fenomeni estranei ai nostri intessi:

quelli che si presentano nella forma dellÕattivitˆ non produttiva , ossia lÕattivitˆ di godimento, essa

pu˜ essere immaginata come una sequenza di comportamenti finalizzati a trarre le utilitˆ dÕuso o di

scambio di qualcosa che si ha giˆ, pertanto senza dar luogo ad alcun incremento di ricchezza.

Accingiamoci adesso ad esaminare lÕattivitˆ imprenditoriale, e dunque la sola attivitˆ produttiva che

presenta le seguenti caratteristiche:

2. La professionalitˆ

UnÕattivitˆ produttiva per poter essere qualificata come impresa, deve essere svolta professionalmente,

dunque deve soddisfare il primo requisito stabilito dallÕart. 2082: quello della professionalitˆ. Si tratta

di un requisito che fa riferimento alla frequenta dello svolgimento dellÕattivitˆ, richiedendo che essa

abbia luogo in maniera abituale e stabile e non sia occasionale o sporadica.

Dobbiamo tenere a mente:

1. é ritenuta che la professionalitˆ non sia sinonimo di esclusivitˆ, cio• vuol dire che lo stesso soggetto

pu˜ svolgere anche unÕattivitˆ produttiva qualificabile come impresa ed unÕaltra di tipo differente

oppure due attrita entrambe qualificabili come imprese (es. soggetto che gestisce tavola calda di

giorno e pub di notte)

1 Scaricato da Manuel ASR (gcjjcwgk5w@privaterelay.appleid.com)

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2. Si rietine che la professionalitˆ non sia sinonimo di continuitˆ, dunque essa pu˜ essere

caratterizzata da interruzioni le quali per˜ devono essere fondate su esigenze naturali (es. attivitˆ

stagionali come chi gestisce un impianto sciistico)

3. Si ritiene che la professionalitˆ non sia il sinonimo di pi• risultati, difatti bisogna ricordare che

unÕattivitˆ pu˜ anche portare ad unico affare.

3. LÕorganizzazione

UnÕattivitˆ produttiva per essere qualificata come impresa deve essere organizzata, cio• deve

soddisfare il secondo requisito stabilito dallÕart. 2082, quello dellÕorganizzazione. Viene richiesto quindi,

che lÕattivitˆ sia esercitata con la capacitˆ lavorativa di chi la pone in essere e con lÕaiuto di altri fattori

produttivi. Questi fattori produttivi sono:

- il lavoro, cio• la forza lavoro acquisita sul mercato del lavoro a prescindere dal titolo con il quale tale

acquisizione sia avvenuta,

- il capitale, si allude a qualsiasi entitˆ materiale o immateriale

Peraltro, non • necessario che questi due fattori operino congiuntamente, difatti, in determinati

processi produttivi • richiesto il solo fattore produttivo.

Emerge allora il ruolo del titolare di unÕattivitˆ produttiva organizzata: il suo ruolo non • quello tanto di

partecipare attivamente al processo produttivo, quanto quello di svolgere, in realtˆ, unÕopera di

organizzazione, unÕopera che consiste nello stabilire un ordine funzionale e strutturale dei fattori

produttivi.

Peraltro va detto che lÕopera di organizzazione non deve necessariamente manifestarsi nella

realizzazione di un apparato organizzativo tangibile, basti pensare alle attivitˆ che si svolgono

esclusivamente attraverso piattaforme online che mettono in contatto diretto compratori e venditori.

Giova precisare che il ruolo del titolare nellÕambito della sua iniziativa deve essere riconducibile, almeno

in minima parte ad unÕattivitˆ di organizzazione , se tale profilo amica e dunque il ruolo del titolare si

esaurisce in una mera attivitˆ esecutiva, allora lÕiniziativa non • qualificabile come impresa bens“ come

lavoro autonomo.

Ricorda: lÕimprenditore guadagna non perchŽ lavora ma perchŽ organizza.

4. LÕeconomicitˆ

UnÕattivitˆ produttiva, inoltre, per essere qualificata come impresa deve essere, infine, economica, cio•

deve soddisfare il terzo requisito stabilito dallÕart. 2082, quello dellÕeconomicitˆ. Si tratta di un requisito

che connota lÕattivitˆ sul piano del metodo che devÕessere seguito nel suo svolgimento.

Tale requisito a differenza degli altri, • stato allungo dibattuto, secondo un primo orientamento kilo

metodo da utilizzare nellÕattivitˆ deve essere un metodo lucrativo e dunque un metodo che tende a far

conseguire un margine di profitto. Sempre secondo essi, il fenomeno produttivo per potersi qualificare

come impresa, deve fissare i prezzi-ricavo ex ante in modo da consentire il recupero dei costi sostenuti

durante il processo produttivo (prezzo costo) e di conseguire ad un margine di profitto a prescindere

dalla destinazione poi impressa cos“ al profitto.

Un secondo orientamento (attualmente in prevalenza) che vede lÕeconomicitˆ come un requisito

indipendente rispetto alla professionalitˆ (a differenza del primo), il metodo da utilizzare • quello

economico in senso stretto, cio• un metodo che tende ad assicurare un pareggio tra ricavi e costi.

Pertanto, secondo loro, il fenomeno produttivo si qualifica come impresa se • unÕattivitˆ nella quale i

prezzi di vendita fissati ex ante in modo da consentire almeno il recupero attraverso i ricavi, i costi di

produzione sostenuti. In altre parole, affinchŽ il fenomeno produttivo possa qualificarsi come impresa

basta che il titolare sia in grado di riprendere sul mercato lÕinvestimento dei capitali risultato necessario

per lo svolgimento del proprio processo produttivo e, che di conseguenza sia nelle condizioni di

disporre di quanto occorre per rinnovare gli investimenti che sono richiesti.

5. La completezza della nozione dÕimpresa

Il modello comportamentale descritto dalla norma (art. 2082) • esaustivo: contiene gli elementi non

solo necessari ma anche sufficienti che devono caratterizzare un certo "fatto" affinchŽ esso possa

considerarsi giuridicamente come "impresa".

In quest'ottica, ci si pu˜ sbarazzare agevolmente di due (pseudo) questioni che affiorano

tradizionalmente nel dibattito sulla fattispecie:

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1. se un fenomeno produttivo possa qualificarsi come impresa nel caso in cui la produzione non sia

destinata ad essere collocata sul mercato (c.d. impresa per conto proprio: si pensi a chi costruisca

in economia la propria villa, assumendo in proprio il personale e acquisendo i materiali necessari per

l'erezione dell'immobile) o nel caso in cui si sia svolta senza osservare le condizioni richieste dalla

legge per il suo inizio (c.d. impresa illegale: ad es., un'attivitˆ bancaria senza autorizzazione)

2. o persegua direttamente o indirettamente una finalitˆ illecita (c.d. impresa immorale o mafiosa: ad

es., un'attivitˆ di sfruttamento della prostituzione o di spaccio di sostanze stupefacenti).

é agevole affermare che tanto nel primo quanto nel secondo caso la conclusione dipende solo dal

riscontro se il fenomeno in concreto posto in essere sia riconducibile o meno a quello astrattamente

descritto dall'art. 2082, ossia sia un fenomeno produttivo che presenta le tre caratteristiche oggettive

di professionalitˆ, organizzazione ed economicitˆ: in caso affermativo, si tratta di un'impresa; nel caso

contrario, no. Capitolo 2

LE CATEGORIE DI IMPRESA

I. LÕimpresa come fenomeno produttivo di portata generale e la sua rilevanza

normativa

Le ragioni di quanto detto nello scorso capitolo sono da rintracciare nellÕintenzione del legislatore

storico del 1942, egli difatti aveva cerato di assoggettare ogni iniziativa produttiva ad un nucleo di

regole comuni, regole perlopi• programmatiche che si limitavano ad enunciare un principio e ad

rinviarne la relativa attuazione a leggi ordinarie e soprattutto alle c.d norme corporative.

Tale ragione • per˜ venuta meno con la soppressione dellÕordinamento corporativo ed in seguito a ci˜,

lÕimpresa sembrerebbe non pi• assoggetta ad un corpo unico di regole.

Secondo lÕopinione tradizionale la disciplina dellÕimpresa sembrerebbe destinata al c.d statuto generale

dellÕimpresa, il quale • costituito:

- dallÕistituto dellÕazienda

- dalla concorrenza e dei consorzi

- dei segni distintivi

Tuttavia se si guarda ad alcuni di essi, in particolare modo allÕazienda, vediamo che, da un lato, tali

istituti non sono interamente applicabili allÕimpresa in quanto tale e dallÕaltro che molti dei restanti

(concorrenza segni distintivi) si applicano anche a fenomeni produttivi diversi dallÕimpresa (come le

professioni intellettuali ed il lavoro autonomo). Inoltre allÕimpresa in quanto tale si applicano anche

ulteriori disposizioni sparse.

Se ne deduce dunque, che lÕimpresa, • destinata pi• a singole disposizioni, che nellÕinsieme

costituiscono una disciplina poco organica e molto frammentata.

DallÕaltra parte lo stesso legislatore storico, se da un lato tratteggiava , una nozione unitaria dÕimpresa,

dallÕaltro enucleava da tale nozione due fattispecie, e ci˜ con il presupposto che non tutti i fenomeni

produttivi rientrano nella nozione generale dÕimpresa .

In particolare, i fenomeni imprenditoriali cui attribuiva (e attribuisce tuttÕora) una particolare rilevanza

normativa sono due:

1 lÕimpresa agricola (e dunque guardando alla natura della produzione)

2 le piccole imprese (guardando alle dimensioni dellÕorganizzazione)

La disciplina cui non volevano assoggettare queste due fattispecie era costituita da istituti finalizzati a

promuovere lÕinformazione del mercato