Concezione tripartita: antigiuridicità - colpevolezza

Antigiuridicità nella struttura dell'illecito penale

Tipicità e antigiuridicità

L'accertamento dell'antigiuridicità presuppone, in positivo, che sia stata accertata l'esistenza di un fatto che presenti tutti i requisiti (oggettivi e psicologici) descritti nella fattispecie legale di un reato e, in negativo, richiede l'inesistenza di particolari situazioni cui l'ordinamento giuridico attribuisce un'efficacia giustificante. In presenza di tali situazioni, viene meno il valore indiziante del fatto tipico (si dice che la tipicità del fatto costituisce un "indizio" della sua antigiuridicità), che, pur restando tale, non è, tuttavia, antigiuridico, per effetto di una norma permissiva che lo autorizza ovvero lo impone (in questi casi resta, quindi, esclusa l'applicabilità della norma di divieto).

Rapporti tra norma e norma

I rapporti tra norma e norma sono contrassegnati dal fatto che l'eventuale operare della norma permissiva NON modifica NE' limita la materia del divieto, ma ne esclude solo l'applicabilità ai casi concreti in cui ricorra anche l'ipotesi prevista dalla norma permissiva. Ciò è alla base del c.d. principio di contraddizione o di unità dell'ordinamento giuridico, secondo cui è contraddittorio poter pensare che un comportamento sia giustificato dal diritto penale, ma continui ad essere illecito per un altro ramo del diritto.

Quindi, sulla base di tale principio, in caso di conflitto tra norma permissiva e norma che contiene il divieto penalmente sanzionato, vi sarà prevalenza della norma permissiva, in quanto essa presenta, rispetto alla norma di divieto, un elemento specializzante: infatti, la norma permissiva disciplina, oltre a tutti gli elementi descritti dalla singola norma incriminatrice, anche quelli descritti da essa (norma permissiva).

Esempi di conflitti normativi

Si pensi, ad esempio, a chi uccide taluno da cui sia stato assalito: il caso appare, in astratto, disciplinato sia dall'art. 575 c.p. (che punisce chiunque cagiona la morte di un uomo), sia dall'art. 52 c.p. (che stabilisce la non punibilità dei fatti, preveduti dalla legge come reato, che vengono commessi per necessità di difendere un diritto proprio o altrui dal pericolo attuale di un'offesa ingiusta). Ora, se nell'ipotetico conflitto tra le due norme, a soccombere fosse l'art. 52 c.p. (vale a dire la norma permissiva), la disposizione ivi contenuta sarebbe, in realtà, inutiliter data, perché non potrebbe mai essere applicata.

È bene tener presente, però, che il procedimento che conduce alla formazione delle fattispecie permissive è del tutto differente da quello utilizzato per l'individuazione degli elementi del fatto tipico: ciò, in realtà, dipende dal fatto che, mentre la risposta alle domande che riguardano l'esistenza di un fatto tipico è contenuta interamente nel sistema penalistico, la risposta alla domanda se quel fatto tipico sia anche un fatto antigiuridico va, invece, ricercata nell'intero ordinamento giuridico (e, quindi, non solo nell'ambito del diritto penale).

Disposizioni costituzionali

Si pensi, ad esempio, alle disposizioni costituzionali e, nel dettaglio, all'art. 40 Cost. (disciplinante il diritto di sciopero) il quale rappresenta, per questa via, la fonte della non antigiuridicità di alcune condotte penalmente rilevanti, come, ad esempio, un fatto di interruzione di un pubblico servizio (ex art. 340 c.p.), che abbia luogo in occasione, appunto, di un'azione di sciopero. In virtù di queste considerazioni, se ne deve dedurre, perciò, che non è possibile, in alcun modo, proporre un catalogo fisso e completo delle fattispecie permissive (e, in particolare, delle cause di giustificazione), perché si tratta, come abbiamo visto, di una categoria aperta, al cui interno il legislatore e l'interprete possono aggiungere nuove voci.

Opinioni della dottrina

Infatti, secondo l'opinione della dottrina dominante, in materia di cause di giustificazione non vige il divieto di analogia, per 2 ragioni:

• Innanzitutto, le disposizioni che contengono norme permissive, e quindi le disposizioni su cui si fondono ipotesi di non punibilità, non sono propriamente norme penali, seppur contenute nel codice penale (come gli artt. 50-54 c.p.), ma costituiscono norme dell'ordinamento giuridico generale: si pensi all'efficacia del consenso dell'avente diritto in rapporto alla lesione dei c.d. diritti disponibili; o, ancora, alla necessità disciplinata non solo dall'art. 54 c.p, ma anche dall'art 2045 c.c.
• In secondo luogo, è concessa un'estensione in via analogica di una norma permissiva attraverso il meccanismo della analogia bonam partem, e ciò quando si tratti non della creazione di una nuova norma incriminatrice, ma della estensione dei principi ispiratori di una norma limitative della responsabilità penale (norma permissiva).

Inoltre, la dott.ssa Ucci dice che in materia di cause di giustificazione si deroga anche al principio di riserva di legge e questo perché nulla vieta che una legge regionale o consuetudinaria possa comunque prevedere una causa di giustificazione che facoltizzi un determinato comportamento, si pensi, ad esempio, al diritto di cronaca, il quale deriva dagli usi, dalle esperienze, e che la giurisprudenza ormai pacificamente riconosce, a determinate condizioni, come causa di liceità del delitto di diffamazione a mezzo stampa.

Individuazione della categoria delle esimenti (art. 59 c.p.)

In considerazione del fatto che il legislatore non utilizza in nessuna disposizione la locuzione causa di giustificazione, limitandosi, per contro, ad aggettivare determinati soggetti o comportamenti come non punibili (si pensi, ad esempio, all'art. 376 c.p., il quale dichiara non punibile il soggetto che ritratta una falsa testimonianza, o all'art. 649 c.p., che dichiara non punibile il figlio che commette un furto ai danni del padre, o, ancora, alla classica ipotesi di cui all'art. 52 c.p., che dichiara non punibile chi agisce in stato di legittima difesa), la dottrina ha dovuto trovare un appiglio normativo sul quale poter appuntare le diverse ipotesi, che integrano le fattispecie permissive.

Questo dato normativo, in dettaglio, è costituito dall'art. 59 c.p., il cui co. 1 stabilisce che le circostanze che escludono la pena sono valutate a favore dell'agente anche se da lui non conosciute o da lui ritenute inesistenti per errore; a sua volta, il co. 4 dello stesso articolo precisa che se l'agente ritiene, per errore, che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui.

Ora, dalla combinazione di questi due commi, si può facilmente intuire che il nostro codice (all'art. 59 citato), con le locuzioni circostanze che escludono la pena e circostanze di esclusione della pena ha inteso designare, ad avviso della dottrina prevalente, quelle ipotesi normative che, da un lato, presuppongono la completa realizzazione di un fatto tipico mentre, dall'altro, non prendono ancora in considerazione l'imputabilità del soggetto, rilevante per il giudizio di colpevolezza.

In quest'ottica, per le circostanze di esclusione della pena, la dottrina ha proposto la denominazione di esimenti; si tratta, in particolare, di una categoria che, a sua volta, è suscettibile di essere suddivisa nei seguenti gruppi:

• Ad un primo gruppo di ipotesi corrisponde la tradizionale categoria delle cause di giustificazione e/o scriminanti, di cui agli artt. 50-54 c.p.;
• Ad un secondo gruppo può, invece, riservarsi la denominazione di scusanti, nella cui categoria si fanno rientrare quelle situazioni in cui la non punibilità si giustifica sulla base dell'inesigibilità della pretesa normativa (si pensi, ad esempio, alla scusante di cui all'art. 384 c.p., prevista a favore di chi commette falsa testimonianza al fine di salvare un prossimo congiunto da un grave nocumento nella libertà);
• Un terzo gruppo di ipotesi ricomprende, infine, quei casi in cui il criterio della non punibilità appare essenzialmente collegato a valutazioni di ordine politico-criminale (si parla, in tal caso, di limiti istituzionali della punibilità): si pensi, ad esempio, all'esimente di cui all'art. 627, co. 2 c.p., che dichiara non punibile la sottrazione di cose comuni in danno del coerede, se il fatto è commesso su cose fungibili, il cui valore non ecceda la quota spettante all'autore.

Il problema del fondamento delle cause di giustificazione

Gli artt. 50 (consenso dell'avente diritto), 51 (esercizio di un diritto o adempimento di un dovere), 52 (difesa legittima), 53 (uso delle armi), nonché 54 c.p. riflettono, in modo puntuale, il modello della causa di giustificazione.

È necessario sottolineare, però, che se vi è sufficiente accordo, in dottrina, per ciò che concerne l'individuazione della rilevanza che accomuna queste ipotesi sotto il profilo degli effetti normativi, una eguale concordanza (in dottrina e in giurisprudenza) non si ritrova, invece, in relazione al fondamento della non punibilità (ricavabile dalle stesse ipotesi): anzi, proprio in rapporto a quest'ultimo elemento, bisogna specificare che la dottrina prevalente contesta, in radice, la stessa possibilità di operare una reductio ad unum (ed. riduzione ad una cosa sola.)

A questa conclusione, molto probabilmente, la dottrina è pervenuta in virtù del fatto che il preteso fondamento unitario delle cause di giustificazione è stato da sempre racchiuso in formule disparate: invero, si è partiti dall'idea del perseguimento di uno scopo giuridicamente approvato attraverso un mezzo adeguato, si è passati per la regola della prevalenza del vantaggio sul danno e si è giunti al criterio del bilanciamento degli interessi in conflitto.

Tuttavia, le formule menzionate (al di là del loro indiscutibile valore ontologico) non sembrano in grado di risolvere il problema in esame (quello, cioè, di individuare il fondamento unitario delle cause di giustificazione), dal momento che ognuna di esse esprime, a ben vedere, una realtà parziale: proprio per questa ragione, se proprio si vuole rinvenire un principio comune alle diverse cause di giustificazione, si rende, allora, necessario uscire dall'ottica della ricerca di un astratto principio regolativo e focalizzare, piuttosto, l'attenzione sul rapporto che intercorre tra la realizzazione del fatto tipico ed il realizzarsi della situazione descritta dalla norma permissiva.

Soltanto se si ragiona in questi termini, infatti, diventa possibile rilevare un elemento che sembra accomunare tutte le ipotesi alle quali, tradizionalmente, si attribuisce la qualifica di cause di giustificazione; si tratta, più precisamente, di un dato che può essere espresso nei seguenti termini: il realizzarsi del diritto obiettivo passa necessariamente attraverso il compimento, da parte del soggetto agente, di un fatto preveduto dalla legge come reato.

Il consenso dell'avente diritto (art. 50 c.p.)

L'art. 50 c.p. stabilisce che non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne.

Il fondamento di questa causa di giustificazione viene generalmente individuato nel venir meno dell'interesse, da parte dell'ordinamento, alla tutela di un bene giuridico, alla cui integrità lo stesso titolare non mostra di avere interesse, ossia subordina tale interesse al raggiungimento di un scopo, il cui conseguimento è per lui di prevalente importanza: si pensi, ad esempio, al caso in cui Tizio presti il proprio consenso alla distruzione di un piccolo manufatto di sua proprietà, affinché Caio possa raggiungere con un escavatore il suo fondo, allo scopo di eseguire dei lavori; si pensi, ancora, al caso in cui Sempronio consenta a un ricercatore di inoculargli il virus del raffreddore, allo scopo di studiare le capacità di immunizzazione di questo procedimento.

È bene precisare, però, che le ipotesi del consenso giustificante non devono essere confuse con quelle ipotesi nelle quali, invece, il consenso esclude, in radice, la tipicità dello stesso fatto: così, ad esempio, l'art. 614 c.p. incrimina la condotta di chi si introduce nell'abitazione altrui contro la volontà, espressa o tacita, di chi ha il diritto di escluderlo; ciò significa, dunque, che, nell'ipotesi dell'ospite gradito, che si reca a casa dell'amico al fine di fargli visita, non v'è alcun bisogno di ricorrere all'art. 50 c.p., perché non vi è una condotta tipica (penalmente rilevante) da giustificare.

Il consenso non ha altra funzione se non quella di autorizzare la causazione dell’effettivo pregiudizio del bene, che si realizza a seguito del compimento dell’azione tipica, anche se questa non è punibile, in virtù proprio del consenso prestato dall’avente diritto.

Elementi del consenso giustificante

• Validità: Per quanto riguarda la validità del consenso, va sottolineato che questo deve essere prestato dal titolare dell'interesse protetto: in particolare, deve trattarsi di un soggetto avente la capacità naturale e, cioè, sufficiente maturità di giudizio per valutare la lesione dei beni a cui presta il suo assenso (tuttavia, non va dimenticato che, in determinati casi, può essere richiesta anche una specifica capacità di agire: così, ad esempio, per la lesione dei diritti patrimoniali è necessario che il titolare del bene abbia compiuto il diciottesimo anno di età); il consenso deve essere, inoltre, prestato liberamente, quindi non prestato per effetto di minaccia o violenza e, com'è ovvio, deve essere immune da errore, ossia non deve essere stato prestato per effetto di un inganno. Inoltre, il consenso deve provenire dal titolare del diritto la cui lesione si autorizza (o, nei congrui casi, da chi per legge lo rappresenta, es. genitori, tutore. Se, invece, ci sono più titolari del diritto, è necessario il consenso di tutti.
• Efficacia: A ogni modo, va tenuto presente che l'efficacia del consenso giustificante dipende dal carattere disponibile del diritto: di regola, sono i diritti patrimoniali, seppur con notevoli limiti, i diritti riguardanti la sfera della personalità, quali, ad esempio, l'onore e la riservatezza (rispetto alla lesione di questi ultimi beni, tuttavia, dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che il consenso non ha efficacia qualora abbia ad oggetto il sacrificio totale del bene - tale sarebbe il caso di chi accettasse, ad esempio, di essere segregato in eterno nella sua stanza dai familiari). Indisponibile è, invece, il bene della vita e questo lo si può desumere sia sulla base degli artt. 579 e 580 c.p. (che disciplinano, rispettivamente, l'omicidio del consenziente e l'istigazione al suicidio) e sia, indirettamente, dall'art. 5 c.c., il quale vieta gli atti di disposizione del proprio corpo che siano in grado di cagionare una diminuzione permanente dell'integrità fisica.
• Il consenso deve sussistere nel momento in cui il fatto viene commesso; esso, però, può anche essere tacito, cioè desumibile con certezza da un comportamento univoco del titolare del diritto (ed. facta concludentia): in questo caso, si parla anche di consenso presunto, in tali casi, il consenso ex post può risultare sia reale sia supposto come esistente dall'autore, ma in realtà non esiste il c.d. consenso putativo (in tal caso entra in gioco la disciplina dell'errore sulle esimenti ex art 59 c.p.).

Trattandosi, quindi, in entrambi i casi (consenso presunto e consenso putativo) di sorta di "surrogato" del consenso effettivo, è in ogni caso necessaria l'esistenza dei presupposti generali di efficacia del consenso: titolarità del diritto, capacità naturale, etc. Inoltre, le ipotesi del consenso presunto vengono distinte in due categorie:

• nella prima si parla di azione intrapresa nell'interesse del titolare del bene e si fanno rientrare tutte le ipotesi in cui, pur mancando il consenso nel momento in cui si svolge l'azione, si può presumere ragionevolmente che, se l'avente diritto fosse stato in condizioni di poter decidere, avrebbe, senza dubbio, prestato il suo consenso (si pensi, ad esempio, al caso in cui Tizio si introduca nell'abitazione vuota del vicino, allo scopo di spegnere un incendio) si fanno, quindi, rientrare tutti i casi in cui sia impossibile, al momento dell’azione, ottenere l’assenso del titolare del bene, per cui, in tali casi, l’efficacia giustificante del consenso fa leva sulla ragionevole presunzione che, se il titolare del diritto fosse stato in grado di decidere tempestivamente, avrebbe dato il proprio consenso all’azione diretta a salvargli la vita o ad evitare la distruzione dei propri beni.
• Nella seconda categoria, invece, si parla di un’azione rispetto alla quale sembri mancare un interesse del soggetto passivo alla tutela del bene.