Capacità negoziale del minore in rete

Capacità negoziale del minore in rete

Diversi atti nazionali e sovranazionali riconoscono una capacità d'agire ad un soggetto che non abbia compiuto il diciottesimo anno (si pensi all'interruzione della gravidanza di minore).

La rete internet rappresenta un luogo non adatto ai minori, questo perché è un luogo che può causare diverse e importanti dipendenze.

Il figlio minore possiede un diritto alla riservatezza nei confronti del genitore solo parziale poiché comunque il genitore risponde per gli illeciti del figlio e dunque ha necessità di monitorarlo ed educarlo.

I figli hanno inoltre diritto all'assistenza morale, cioè al diritto affettivo, diritto ad essere amato.

È possibile riconoscere al minore che riveli una sufficiente maturità di giudizio, una generale capacità di disporre dei propri diritti. L'ordinamento pone dei limiti alla capacità d'agire, essa è desunta dall'ordinamento in presenza di determinate circostanze.

Il minore è privato dalla capacità d'agire come forma di protezione da eventuali lesioni al suo patrimonio.

I soggetti sono individui quando vengono considerati dal legislatore come strumenti atti a perseguire i fini dello stato. Essere persone, invece, significa avere diritti inalienabili che vietano lo sfruttamento della persona.

Ad oggi ci possono essere diversi tipi di famiglie: quelle fondate su matrimonio, quelle senza matrimonio e le unioni civili. Le categorie di figli invece sono state raggruppate in una unica, tutti titolari dei medesimi diritti.

L'interesse del minore non può stare allo stesso livello degli altri, si dice essere un interesse preminente.

Chiunque sia chiamato a prendere decisioni che producono conseguenze dirette o indirette sulla sfera giuridica di un minore deve decidere in modo tale da realizzare il "migliore interesse del minore". A questo interesse deve essere data rilevanza preminente in quanto ha rilevanza superiore.

Il giudice ha dovere di ascoltare il minore quando debba prendere decisioni che lo riguardano.

I diritti del minore non devono essere totalmente assenti fino ai 18 anni, ma devono svilupparsi gradualmente con l'avanzare dell'età e dello sviluppo della capacità d'agire del minore.

Dal 2013 non esiste più la potestà dei genitori ma esiste la responsabilità genitoriale.

La diffusione delle tecnologie digitali ha portato a nuove forme di conflitti d'interessi a cui l'ordinamento deve rispondere. Tale fenomeno si è abbattuto fortemente anche sui minori che si ritrovano esposti a potenziali lesioni personali proprio dal contesto digitale di rete.

L'ascolto del minore è stato introdotto nel 2006, con la legge dell'affido condiviso, ed impone che il giudice ascolti il minore sulle scelte che lo riguardano. Ciò non determina la scelta finale del giudice, ma è essenziale che il minore, in quanto persona, venga ascoltato e che il giudice giustifichi eventuali scelte contrarie alla volontà del minore.

Lo sviluppo delle reti internet ha portato alla digitalizzazione dei dati e all'incremento dei rapporti telematici come mezzo normale di espressione della personalità ma anche un mezzo normale per lo svolgimento dell'attività giuridico economica. Ciò crea un problema, e cioè quale regime giuridico applicare ai rapporti telematici, quelli posti in essere attraverso il mezzo telematico.

L'evoluzione normativa e giurisprudenziale dell'ordinamento è nel senso di attribuire sempre maggiore spazio alla volontà del minore capace di discernimento.

A causa di questo fenomeno capita che nella stessa persona vengono a unificarsi due stesse figure: quella del minore e quella del consumatore. Un soggetto che, per lavoro, opera nell'attività commerciale è in una posizione di potere rispetto al consumatore in ambito dei rapporti tra consumatore e professionista.

Il legislatore presume quindi che il consumatore sia un soggetto debole, i rapporti sono quindi regolati da asimmetria informativa. Per questo il codice prevede tutele particolari per il consumatore con molti rimedi a suo favore.

Il minore per status è anch'esso un soggetto debole, quando questo riveste la qualifica di consumatore esso va dunque considerato come il più debole tra i consumatori e di conseguenza meritevole di una tutela ulteriormente rafforzata.

Bisogna quindi collegare l'incapacità legale con la capacità di contrattazione in rete, questo perché esistono dei settori dove nonostante l'incapacità legale il minore può concludere atti validi ed efficaci.

Contratti telematici

I contratti telematici sono definiti secondo tre teorie:

• Prima: definisce i contratti telematici nella dogmatica dell'oggetto telematico, sono cioè i contratti che hanno un oggetto informatico (hanno per oggetto il trasferimento di un bene o un servizio volto a soddisfare un bisogno informatico). Sarebbero quindi una speciale categoria contrattuale trasversale rispetto ai normali schemi contrattuali, contratti differenti solo per la prestazione.
• Seconda: i contratti telematici si identificano sotto il profilo della causa, il particolare oggetto informatico connota il contratto e influenza in modo peculiare il programma negoziale sotto il profilo della causa. Per contratto telematico quindi deve intendersi qualsiasi contratto in cui lo scopo concretamente perseguito dalle parti viene realizzato attraverso il mezzo informatico che ne facilita la pratica attuazione. I contratti telematici quindi non sono più solo quelli che hanno un oggetto connesso all'informatica, ma qualsiasi contratto il cui scopo concreto può essere attuato attraverso lo strumento dell'informatica.
• Terza: il fenomeno dei contratti telematici va condotto al tema della forma del contratto. Secondo questa teoria, se i contratti telematici sono quelli il cui scopo è attuato attraverso l'uso della comunicazione tecnologica vuol dire che l'informatica è il mezzo attraverso il quale il contratto viene stipulato. Strumento con cui viene esteriorizzato l'accordo contrattuale. La dottrina più recente ha individuato il fondamento di questa modalità negoziale proprio nell'autonomia privata. Il mezzo telematico è considerato come luogo idoneo per la formazione ed eventualmente l'esecuzione del contratto.

Per contratto digitale deve intendersi qualsiasi contratto stipulato con firma elettronica, senza utilizzo di documenti cartacei.

Contratto telematico, contratto concluso attraverso strumenti telematici senza che le parti siano contemporaneamente presenti nello stesso luogo.

Contratto informatico, ha per oggetto beni o servizi informatici.

La rete internet può avere la funzione di scaricare pagine web, usate spesso per consentire l'adesione a schemi contrattuali già formati, ma anche quella di utilizzare la posta elettronica che ben si presta a trasmettere informazioni e consenso contrattuale.

Problema è individuare in che modo l'utilizzo della particolare forma contrattuale influenza l'applicabilità della disciplina generale dettata dal codice rispetto ai singoli elementi costitutivi del contratto (soggetti, accordo, forma, contenuto) e rispetto alla sua esecuzione.

La totale esclusione del soggetto parzialmente capace dal traffico giuridico, non gioverebbe a nessuno (né al minore né al traffico giuridico). Il legislatore quindi si pone nel mezzo per tutelare da un lato il minore ed all'altro il traffico giuridico.

In via d'eccezione, si considera vincolante per entrambe le parti il contratto concluso dal minore che, tenuto conto del contenuto e delle circostanze concrete, sia utile per il minore stesso. In quanto soddisfa adeguatamente le sue esigenze, conformandosi alle sue condizioni personali di vita.

Nel diritto inglese, da tempo la giurisprudenza afferma la vincolatività del contratto con cui il minore acquista i beni necessari a soddisfare le sue esigenze.

Sul presupposto dell'utilità per il minore, dunque, si vuole salvaguardare la sicurezza del traffico commerciale.

Nel diritto francese sono valide le dichiarazioni del minore volte alla conservazione del diritto e le dichiarazioni finalizzate alla garanzia di un diritto. Se il contratto eccedesse le possibilità patrimoniali familiari o non fosse utile al minore, sarebbe un atto efficace ma impugnabile. Il pregiudizio ricorre quando c'è un'oggettiva sproporzione tra prestazione e controprestazione o quando non sarebbe esigibile il contratto in base alle condizioni economiche della famiglia.

Nel diritto spagnolo i contratti conclusi da minore sono validi e vincolanti se relativi a beni e servizi della vita corrente propria della loro età, e conformi agli usi sociali.

Nei sistemi giuridici tedesco, svizzero e austriaco, in linea di principio l'atto del minore è valido solo se il genitore del minore o altro rappresentante legale, manifestino il loro consenso, o con una autorizzazione preventiva o con approvazione successiva. Poche sono le eccezioni a tale principio generale, è valido, per esempio, il contratto per il quale deriva dal minore solo un vantaggio.

Conseguenze della minore età sull'atto posto in essere dall'incapace nel diritto italiano

L'istituto dell'incapacità d'agire è previsto in funzione protettiva del soggetto debole, vige la regola dell'annullabilità del contratto concluso dall'incapace legale a prescindere dal danno che sia derivato all'incapace.

La dottrina riconosce un'anticipazione della capacità del minore, per il compimento di atti giuridici di contenuto patrimoniale necessari alla vita quotidiana.

Nel caso di un'offerta indicata su sito web, quindi indirizzata ad una molteplicità di soggetti, il primo problema è quello della qualificazione della proposta: la proposta va qualificata come offerta al pubblico se contiene gli elementi essenziali del contratto.

La direttiva europea sul commercio elettronico impone a chi effettua l'offerta l'obbligo di fornire indicazioni relative alle varie fasi tecniche di conclusione del contratto in modo chiaro, comprensibile e inequivocabile prima dell'inoltro all'utente.

Per l'accettazione l'acquirente procederà secondo le modalità predisposte dal proponente. Il contratto si considera concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte (pressione del tasto per invio dell'ordine cui segue conferma del venditore).

Nel caso di offerta indirizzata ad un soggetto specifico, la proposta si ritiene conosciuta nel momento in cui giunge all'indirizzo del destinatario, l'accettazione andrà comunicata al proponente mentre la conclusione segue la regola del 1326 c.c., cioè quando l'accettazione giunge nella casella di posta elettronica del proponente.

Il contratto si perfeziona nel luogo in cui si trova il proponente nel momento in cui viene a conoscenza dell'accettazione della controparte. Essendo troppo generico tale criterio, si considera la sede abituale di svolgimento dell'attività del professionista a condizione che questo operi nel suo paese e salvo che le parti non abbiano indicato diversamente nel contratto.

Le norme del codice civile applicabili alla patologia del contratto telematico

Gli elementi da prendere in considerazione sono tre:

• Il minore è un soggetto con una personalità in via di formazione, quindi facilmente suggestionabile.
• Il minore è comunque in grado di utilizzare agevolmente gli strumenti informatici (sin dalla tenera età).
• I dispositivi elettronici di cui dispone gli consentono di stipulare contratti in completa autonomia e solitudine, cioè senza controllo dei genitori o soggetti che ne esercitano la responsabilità.

Con riferimento alla condizione individuale di vulnerabilità del minore, ci si può interrogare su come sia possibile applicare le tradizionali norme sulla patologia del contratto. Norme che si fondano sull'accertamento delle caratteristiche soggettive del contraente. Com'è possibile applicare delle regole se l'attività negoziale in rete si caratterizza proprio per il fatto di essere spersonalizzata (svolta a distanza tramite sistemi automatici)?

Punti da considerare sono:

• L'assenza di contratto fisico tra i contraenti in rete caratterizza sia la fase di conclusione del contratto, sia la fase successiva di esecuzione del contratto (pagamento del prezzo attraverso la comunicazione degli estremi della carta di credito).
• L'e-commerce è dominato dalla volontà contrattuale di chi predispone il sito commerciale che disegna un certo percorso da seguire per la conclusione del contratto, costringendo l'oblato a tenere una serie di comportamenti concludenti di conferma.

L'opinione maggioritaria in dottrina, considera l'uso del dispositivo telematico solo come mezzo strumentale per rappresentare la volontà negoziale, senza agire in sostanza su di essa. Dunque il regime della patologia deve essere analogo.

Bisogna però chiarire se le specificità della contrattazione telematica possano avere conseguenze sulle regole relative alla formazione del consenso della volontà negoziale.

Secondo una teoria, la spersonalizzazione e l'anonimia delle dichiarazioni telematiche dovrebbe portare a considerare la negoziazione online come risultato di scambi senza accordo. Lo scambio del bene/servizio contro il prezzo non risulterebbe quindi da un accordo tra le parti, ma dagli atti indirizzati alla cosa e inscritti in un sistema di mercato. Questi atti non sarebbero dichiarazioni a scopo di comunicare una volontà, ma avrebbero l'unico scopo di esporre una cosa.

Le regole in materia di consenso, in base a questa teoria, prevedono che la disciplina del consenso non possa trovare applicazione al contratto telematico. Conseguenza di questa teoria è che il contratto concluso online da minore non sia annullabile.

Di contro si è sostenuto che gli accordi possano concludersi anche senza parlare, l'uso della parola non vale a mutare la natura e sostanza del contratto. Piuttosto a scomparire sempre di più è l'uso della fase di trattativa e negoziazione, più che di scambi senza accordo, allora, si dovrebbe parlare di scambi senza dialogo. L'assenza di quest'ultimo però non fa venir meno l'accordo.

L'opinione prevalente in dottrina