Appunti lezioni Diritto degli intermediari finanziari

Diritto degli intermediari finanziari

Lezione 22/02

Divisione del mercato finanziario

Il mercato finanziario è diviso in:

• Mercato bancario
• Mercato assicurativo
• Mercato mobiliare

Mercato bancario

Il mercato bancario è caratterizzato dalla presenza di specifici operatori: le banche. Possiedono tutte caratteristiche specifiche proprie, sono soggetti liberi imprenditori (imprese assoggettate a regole del codice civile), però data la loro specialità e la posizione che ricoprono nei loro paesi, sono assoggettate anche al Testo Unico Bancario (TUB). Le banche europee per accedere al mercato devono superare un vaglio che viene stabilito dal soggetto pubblico: colui che effettua una vigilanza e una regolazione sulle banche.

Regolazione: emanazione di regole che devono essere rispettate dagli operatori nel mercato.

Vigilanza: attività di controllo sul rispetto delle regole da parte degli operatori.

L'autorità massima di controllo nel mercato bancario è la BCE in seguito all’emanazione dell’art.127 del trattato, articolo che le permette di esercitare dei compiti specifici in materia di vigilanza bancaria e di regolamentazione. A livello europeo accanto alla BCE vi è un’altra autorità con poteri di regolamentazione, EBA (European Banking Authority). La BCE in via principale ha compiti di vigilanza, l’EBA di regolamentazione.

L’EBA fa parte del SEVIF (sistema europeo di vigilanza intermediazione finanziaria) composto da:

• CERS (Comitato europeo di valutazione sui rischi sistemici)
• EBA (autorità mercato bancario)
• ESMA (autorità mercato finanziario)
• EIOPA (autorità mercato assicurativo)

A livello nazionale l’autorità di riferimento è Banca d’Italia, accanto ad essa esiste il Comitato interministeriale del credito e risparmio, poi vi è l’organismo Antitrust e infine il MEF.

Oggi, le banche più grandi, quelle significative, vengono assoggettate direttamente al controllo di BCE; per quelle più piccole, il controllo è sempre a carico della BCE ma questa delega la propria funzione alle autorità nazionali (Banca d’Italia).

La normativa primaria è costituita da tutti i regolamenti e direttive emanate dalle autorità europee; accanto a queste vi sono le regole imposte dalle autorità nazionali (normativa secondaria), regole che sono ovviamente in pieno rispetto di quelle europee. Quindi una banca italiana deve rispettare sia le regole imposte dall’autorità nazionali sia quelle europee. Rispettare tutte queste regole, rappresenta per la banca, un impegno nel formare i propri dipendenti. Le banche devono avere dentro di sé le conoscenze e le competenze sulla vigilanza alla quale sono sottoposte.

Tutti i prodotti bancari si concretizzano nella redazione di un contratto. Attualmente molti prodotti bancari tendono ad essere proposti in combinazioni con prodotti tipici del mercato assicurativo (bancassicurazione), quindi sono prodotti sottoposti sia al controllo delle autorità bancaria e sia di quelle assicurative.

Mercato mobiliare

Gli intermediari finanziari sono delle società di diritto privato, come le banche, che agiscono seguendo le regole previste nel codice civile insieme a quelle contenute nel TUF (testo unico intermediazione finanziaria); essi sono sottoposti ad un sistema di regolamentazione e vigilanza che vede in posizione centrale l’ESMA e in stretta vigilanza con il CERS. A livello nazionale abbiamo invece BI, che vigila gli intermediari solamente per questioni attinenti la solidità patrimoniale, la CONSOB che vigila sulla trasparenza degli intermediari, e infine l’Antitrust.

I prodotti finanziari sono sempre rappresentati da contratti, ma che differenza c’è tra banca e intermediario finanziario (nel mercato finanziario)? La banca è tenuta dal TUB alla restituzione del denaro depositato dal cliente; l’intermediario finanziario non è tenuto a questo, perché il prodotto di investimento è collegato alle fluttuazioni del mercato, per cui la restituzione è correlata all’andamento di quel prodotto. Il prodotto bancario (conto corrente) è di per sé privo di rischio, cosa che invece è contenuto nel prodotto finanziario (alea di rischio).

Mercato assicurativo

Mercato in cui società di diritto privato, stanno sul mercato obbedendo alle regole del Codice civile e alle regole del codice delle assicurazioni private (D.Lgs 209 del 2005). L’assicurato è quel soggetto che vuole proteggersi dalle conseguenze economiche di un evento aleatorio che si può verificare, per far questo, è disposto a corrispondere una somma di denaro ad un soggetto che si assume il rischio (assicuratore). L’autorità di vigilanza in questo mercato è l’IVASS, presieduto dal direttore generale di BI, la disciplina in ambito assicurativo è meno pronunciata rispetto agli altri due mercati, ma si vede come, grazie alla posizione del direttore generale di BI, l’intento è quello di tenere legato il settore assicurativo a quello bancario.

Mercato bancario

Il mercato bancario nasce nella sua configurazione moderna nel 1865 da una intuizione di Quintino Sella, il quale capisce che per rendere più accessibile a tutti il canale bancario deve inventarsi qualcosa (le banche esistevano già, ma non tutti hanno quella educazione finanziaria per permettergli di accedere al mercato bancario). Lui capì che bisognava ottenere il risparmio degli italiani (fino a quel momento sotto i materassi) per modernizzare l’Italia. Quindi permise agli italiani di depositare anche piccole somme di denaro presso le Poste (ente pubblico) perché era molto ramificato, così da permettere il raggiungimento di tutti.

Nelle poste, Quintino Sella, introduce le casse di depositi postali, con i libretti postali che garantivano un piccolo rendimento fisso (veniva remunerato il deposito). Tutto il denaro confluisce presso la CASSA DEPOSITI E PRESTITI la cui funzione principale è quello di raccogliere tutto il risparmio postale di Italia e lo fa confluire a Roma e gestisce l’ammontare complessivo, e con parte di questo denaro può finanziare le società italiane ritenute strategiche. Tutto ciò è stato spinto dalla necessità di costruire l’Italia.

Le banche che esistevano a quei tempi si configuravano in termini di criticità in quanto non erano sottoposte a chissà quali regole: ai tempi, per esempio, potevano acquisire partecipazioni nelle imprese industriali senza limitazioni (cosa che invece oggigiorno è regolata).

Perché oggi sono definite delle percentuali limite per le partecipazioni detenute dalle banche? Perché detengono la liquidità dei risparmiatori, e deve fare in modo di far circolare il denaro ma al tempo stesso deve effettuare degli investimenti oculati e non troppo rischiosi, in quanto se dovesse fallire la società partecipata, il fallimento porterebbe a fondo con sé anche la banca e i risparmiatori.

Il principio fondante il mercato bancario è la stabilità per evitare situazioni di corsa agli sportelli.

Lo scandalo della Banca Romana con le sue conseguenze, porta all’emanazione di un primo Testo Unico Bancario, il regio decreto-legge del 1926 con il quale rimane intoccata la natura privata della banca, ma per la prima volta la banca viene assoggettata ad una serie di strumenti di vigilanza.

Questi decreti introducono almeno due istituti giuridici che valgono tutt’ora:

• Art.2 (regio decreto-legge): le banche non possono iniziare le operazioni (ovvero non possono entrare liberamente nel mercato, ma possono entrare solo se dimostrano di possedere certi requisiti) se non hanno ottenuto una specifica autorizzazione (rilasciata dal MEF sentito il parere dell’istituto di emissione BI). L’autorizzazione è un provvedimento amministrativo con cui si rimuove un ostacolo all’esercizio di un diritto. È emanato dalla pubblica amministrazione (prima ministro ora BCE) volto a rimuovere un ostacolo che lo stesso pubblico amministratore pone al diritto del libero mercato. Provvedimento amministrativo: a differenza dell’atto, il provvedimento è imperativo, cioè incide su qualche altro diritto.
• Art.14 TUB, elenco di tutte le condizioni che devono essere rispettate affinché si possa entrare a operare nel mercato bancario, con le quali quindi si ottiene l’autorizzazione.

Inizialmente nel 1926, l’autorizzazione veniva rilasciata dietro un percorso di discrezionalità amministrativa; quindi, il ministro ai tempi decideva se rilasciare o no l’autorizzazione sentita BI.

Art.5: sulla osservanza delle norme contenute nel decreto-legge, vigila l’istituto di emissione (Banca d’Italia).

La vigilanza è una funzione pubblica esercitata da un soggetto pubblico volta a ottenere un riscontro sull’ottemperamento delle norme da parte del soggetto regolato: è una specificazione della funzione di controllo, si differenzia dal controllo in quanto riguarda singoli punti specifici (controlli molto frequenti), e riguarda tutti gli aspetti della operatività bancaria.

Sulle banche opererà la vigilanza dell’istituto di emissione, e questo disporrà di tempo in tempo delle ispezioni delle banche.

L’ispezione è un atto di accertamento.

Secondo Testo Unico Bancario (1936): da un punto di vista economico siamo in un’economia corporativa, per la quale il precedente testo unico non è sufficientemente rafforzato. Si ritiene adesso che il servizio bancario sia un servizio pubblico e che le banche (mantengono la loro natura di diritto privato) vengono configurati come soggetti privati esercenti un pubblico esercizio. Si assiste così ad una pubblicizzazione (funzionalizzazione) del mercato bancario.

Art.2: tutte le banche che raccolgono il risparmio fra il pubblico sono sottoposte al controllo di Banca d’Italia.

Art.28: le banche che vogliono accedere al mercato devono ottenere l’autorizzazione di Banca d’Italia.

Art.29: presso Banca d’Italia è tenuto un albo nel quale vengono iscritte tutte le banche operanti.

Art.32: tutte le banche sono assoggettate alle istruzioni di Banca d’Italia.

BI, che è un organo tecnico del MF, può adesso emanare anche dei provvedimenti amministrativi che vanno ad incidere sulla vita delle banche, atti amministrativi di ordine imperativo. Nel 36 BI dà istruzioni:

• sulla redazione dei bilanci delle banche permettendo un confronto tra i bilanci.
• Istruzioni relative alle provvigioni dei diversi servizi bancari.
• Istruzioni rivolta a dividere il mercato territorialmente. In tal modo ogni banca ha un territorio di operatività.

Si viene così a disciplinare una limitazione della libera concorrenza (nessuna banca si è mai lamentata in quanto tutte mantenevano la loro operatività).

In tutela a questo entra in scena la Carta Costituzionale (la parte della nostra costituzione che disciplina gli aspetti economici da art.35 a 47).

Art.41 costituzione:

• Comma 1: l’iniziativa economica è libera
• Comma 2: “non può essere svolta in contrasto con l’economia sociale o da recare danno alla salute dell’ambiente e alla libertà e dignità umana”

Art.47: Sancisce la costituzionalizzazione dell’interesse pubblico al pubblico risparmio. Afferma:” La repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito”

Cosa è l’attività bancaria: Si compone di due rami

• Raccolta del risparmio: la raccolta che la banca fa presso il pubblico (insieme indeterminato di soggetti).
• Esercizio del credito: il denaro raccolto tramite la prima funzione deve essere erogato al pubblico che ne ha bisogno.

In virtù dell’art.47 troviamo le fondamenta del controllo da parte dello stato in merito all’attività bancaria. L’art.47 riconosce e integra l’idea introdotta dal primo testo unico (1926), divenendo il perno su cui si fonda l’attuale Testo Unico Bancario.

Art.117 della costituzione: per la prima volta inserisce, la materia del risparmio, del mercato finanziario e della concorrenza.

Comma 2: “lo stato ha a potestà legislativa esclusiva in tema di moneta, tutela del risparmio, mercati finanziari e della concorrenza”

Terzo Testo Unico Bancario (1993)

D.Lgs 385/93

Tale testo sancisce il passaggio da una concezione statalista del mercato ad una concezione in cui lo stato deve invece garantire la libera intrapresa economica e il principio di libera concorrenza. Testo redatto da una commissione presieduta da Mario Draghi. Sia TUB che TUF (D.Lgs 58/98) risentono di una stessa impostazione nella collocazione, i primi articoli sono tutti dedicati allo stato e agli enti pubblici che vigilano e regolano sui relativi mercati. I due testi unici rispondono a delle sollecitazioni europee che vedono la necessità di aprire il più possibile il mercato bancario e il mercato finanziario: e aprire il mercato bancario al mercato finanziario, consentendo alle banche di agire come banche universali, e quindi non solo come le banche tradizionali ma anche come intermediari finanziari.

Lezione 24/02

I tre settori sono definiti in base a differenti norme primarie di regolazione, a livello nazionale ed a livello europeo (la normativa nazionale recepisce la normativa europea, cui è quindi dominante). I testi unici non solo dettano regole ma dettano anche un assetto organizzativo peculiare per i singoli settori:

• Mercato bancario: dal 1993 è regolato dallo Stato insieme alla UE. Lo stato oltre a disciplinare l’attività bancaria detta anche delle regole per l’istituzione dei soggetti pubblici regolatori; che senso ha inserire la vigilanza del ministero?

Il Sistema Europeo di Banche Centrali: organo amministrativo composto dalla BCE, che lo regge e gestisce, più le banche centrali nazionali. La BCE si trova in una posizione di assoluta centralità sulla regolazione e vigilanza su tutte le banche: sulle “significant” (diretta) al fine di preservare la stabilità delle grandi banche europee, e sulle “less significant” (vigilanza “indiretta”, delega alle banche centrali nazionali la vigilanza sulle less significant, ma può bypassare le banche centrali nazionali chiedendo direttamente alle banche less significant le info che richiede opportune e necessarie). Dunque, la BCE è titolare del potere di vigilanza su tutte le banche dell’UE. Essa fa parte del SEBC = BCE + banche centrali nazionali dei 27 Stati Membri dell’UE (Single Supervisory Mechanism SSM).

La Banca d’Italia, come le altre banche centrali nazionali, quando agiscono nell’ambito del SEBC sono dei partecipanti ad una decisione collegiale, questo assetto organizzativo rappresenta qualcosa di deflagrante per quello che riguarda la tradizionale regolazione del mercato bancario in Italia in cui prima del TUB del ‘93 la Banca d’Italia rivestiva un ruolo centrale per l’emanazione di regole per la vigilanza del mercato bancario.

Il nuovo TUB trae la propria origine dal testo unico del 1936 (II TUB) [autorizzazione, inserisce le banche nell’albo, detta le istruzioni].

Cosa succede dal 1936 al 1993 per spiegare questi capovolgimenti? Due direttive europee, ovvero:

1. Direttiva 780/77 che viene recepita molto tardi nel nostro ordinamento col DPR. 350/85 (Decreto del presidente della repubblica) il quale istituisce la banca come impresa-diritto, ovvero, l’imprenditore bancario ha diritto di stare sul mercato come qualsiasi imprenditore, diritto alla libera intrapresa economica.

La prima direttiva bancaria afferma la natura imprenditoriale della banca; il provvedimento di autorizzazione diviene non più unicamente il prodotto della discrezionalità amministrativa di Banca d’Italia e del ministro, ma diviene qualcosa di più oggettivo, allora questa prima direttiva, dopo aver affermato che la banca=impresa, è costretta ad intervenire sull’autorizzazione per limitare questa sua discrezionalità, affermando che l’autorizzazione deve essere comunque ottenuta ma per ottenerla risulta necessario essere in possesso di determinati condizioni (quantitative) necessarie per il corretto svolgimento, infatti secondo l’art. 3 della direttiva, le autorità pubbliche concedono l’autorizzazione se vengono rispettate le seguenti condizioni:

• Possedere fondi propri come garanzia (capitale proprio= garanzia per la stabilità: primo presidio contro la crisi d’impresa → non mette a repentaglio i depositanti in quanto è in grado singolarmente di difendersi da possibili crisi) che devono essere di un livello minimo e sufficiente [capitale interamente versato].
• La presenza di almeno due persone (si allega il CV delle due persone, verifica documentale e dei requisiti) che determinano effettivamente l’orientamento dell’attività bancaria.
• La domanda di autorizzazione deve essere corredata da un programma di attività della banca in cui saranno indicate in particolare il tipo di operazioni previste e la struttura organizzativa dell’ente.

Programma Iniziale di Attività: è un documento in cui i promotori della banca indicano all’autorità di vigilanza quali sono le strategie che intendono porre in essere nel momento in cui sono autorizzate ad entrare nel mercato, andando a rivelare come si posizioneranno sul mercato in competizione con le concorrenti bancarie (chiaramente vige il vincolo di riservatezza).