Appunti lezioni Diritto Commerciale (Corso Avanzato)

Lezione 1

Si basa sul diritto fallimentare, ora non si chiama più così, ma si basa sul codice della crisi togliendo la parola fallimento. Pur esistendo ancora oggi la risoluzione della crisi del debitore, esso non si chiama più fallimento. Nel caso in cui l’imprenditore entra in crisi finanziaria ed economica, l’ordinamento si preoccupa di predisporre delle soluzioni nel caso le cose fossero andate male.

La crisi anche per i non imprenditori

Il nuovo codice si è preoccupato anche della crisi anche dei non imprenditori, ad esempio il pensionato. Il tutto è regolato dal nuovo codice della crisi e dell’insolvenza, ma vale ancora il regolamento del fallimento ed il regolamento del sovraindebitamento. L’impresa è quell’attività volta alla produzione di beni e servizi con un metodo economico, se l’impresa non riesce a perseguire il metodo economico va in crisi, l’impresa almeno deve pareggiare i ricavi con i costi.

I contratti di finanziamento alle imprese per la metà sono costituiti da come fronteggiare la crisi dell’impresa che si finanzia. Crisi è un fatto giuridico, in approssimazione è la difficoltà finanziaria di un soggetto, quel soggetto ha dei debiti. La crisi ha per soggetto il debitore, perché se non avesse debiti per l’ordinamento non ci sarebbero problemi.

Il diritto della crisi e dell'insolvenza

Il diritto della crisi e dell’insolvenza è un insieme di più complesse regole che si applicano in caso di crisi, ad esempio il fallimento concordato, cioè due istituti giuridici (da qui in avanti nominati istituti), cioè complessi di norme, il fallimento è un istituto ed il concordato è l’altro istituto. Il fallimento è uno strumento a favore del debitore per una particolare crisi. Gli istituti particolari ci sono quando il debitore fa fatica a pagare, come un caso di insolvenza, questo è l’istituto del fallimento. Invece nel caso in cui l’imprenditore non paga, ma non per insolvenza, ma anche semplicemente perché non vuole, in quel caso non si applica l’istituto del fallimento.

Tutto il diritto della crisi affonda nell’art. 2740 del Codice civile, Responsabilità. Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni patrimoniale: beni presenti e futuri. Il debito nasce con la responsabilità patrimoniale, e se non ci fosse la responsabilità non è ammessa la patrimoniale non ci sarebbe il debito (Art. 2034). Art. 2034: ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace (Doveri morali è il non debito, poiché non puoi rifarti sui beni).

Credito = diritto di un soggetto che riceve una prestazione da un altro soggetto

Debito = obbligo verso un altro soggetto di eseguire una data prestazione, se essa non viene eseguita si ha una inadempienza.

Dal momento in cui si contrae il debito si costituisce contemporaneamente la responsabilità patrimoniale, e se non si paga il creditore può avvalersi su tutti i beni presenti e futuri. Dal momento in cui si contrae il debito si costituisce contemporaneamente la responsabilità patrimoniale, e se non si paga il creditore può avvalersi su tutti i beni. Nel caso in cui non si adempia immediatamente alla prestazione si deve fare: il debitore che non esegue esattamente la riferimento all’art. 1218. Art. 1218 prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (In questo caso è presente anche la responsabilità risarcitoria, oltre alla responsabilità patrimoniale contestuale al debito, nel caso in cui c’è il danno va risarcito altrimenti se non c’è non si è tenuti al risarcimento del danno). E se non viene eseguita la prestazione il creditore si può rifare sui beni del soggetto che non ha eseguito la prestazione e se c’è il danno va anche risarcito quest’ultimo. Il debito è coercibile, altrimenti non sarebbe un debito, come il debito morale che non è un debito.

Qualunque debito si può convertire in debito di denaro, ma il debitore può anche rispondere alle obbligazioni con i suoi beni presenti e futuri. Tramite il processo esecutivo il debitore ne risponde potenzialmente con tutto il suo patrimonio. L’esecuzione forzata può essere espletata tramite il pignoramento, un atto mediante il quale dei beni vengono sottratti dall’attività giuridica del debitore e se possibile anche materialmente, ci si rivolge al giudice per la vendita coattiva dei beni necessari a sanare il debito tramite il ricavo della vendita di quest’ultimi. Quindi l‘esecuzione forzata è la trasformazione in denaro di un bene.

Quello che una volta si chiamava fallimento ora si chiama liquidazione giudiziale, come ad esempio l’esecuzione forzata. Ad un fatto di inadempimento ne consegue una responsabilità patrimoniale. Che è il potere del creditore insoddisfatto di esperire l’esecuzione forzata potenzialmente di tutto il patrimonio del debitore, la responsabilità patrimoniale è universale.

Lezione 2

Il nostro ordinamento diversamente da altri ordinamenti è organizzato a sistema, cioè parte da principi e i principi man mano vengono precisati e quindi esistono regole generalissime e regole sempre meno generali; pertanto, è fatto di discipline generali e poi di discipline particolari che deviano da quella generale per particolari esigenze che l'ordinamento ritiene giustificate. Le discipline particolari sono dette particolari perché si integrano alla disciplina generale dell’inadempimento del debitore, si applicano in qualsiasi situazione di crisi.

Il diritto degli affari si basa, non sulla proprietà, ma sui rapporti di credito-debito, tramite le obbligazioni, che si sostiene con la responsabilità patrimoniale dei soggetti. Se il debitore non adempie al suo debito, il creditore può soddisfare al suo credito tramite la disciplina della riscossione forzata, se il creditore per assurdo non avesse questo potere non avrebbe un credito. Tutti i beni del debitore sono cedibili, sia presenti che futuri.

“Nella sostanza tutto il patrimonio del debitore costituisce la Art. 2740 cc comma 2 cosiddetta garanzia generica del creditore, con l'avvertenza però che, se un determinato bene esce dal suddetto patrimonio (ad esempio, se il debitore lo vende), il creditore non avrà più il diritto di sottoporlo ad azione esecutiva.”

Il debitore deve pagare quindi deve collaborare con il creditore, questa è l'obbligazione del debitore affinché l'interesse del creditore sia soddisfatto; pertanto, il debitore deve una somma di denaro, il che significa che deve fare quanto necessario perché l'interesse del creditore sia soddisfatto. Il creditore ha il credito cioè il potere di esigere che il debitore si adoperi perché faccia arrivare nelle sue mani la somma di denaro. Se il debitore non adempie ai suoi obblighi scatta la responsabilità patrimoniale, pertanto con il debito e il credito nasce il potere di aggressione; nel momento in cui nasce questo potere nasce il potere di aggredire il patrimonio del debitore. Questo potere diventa esercitabile nel momento in cui il debito non viene soddisfatto, cioè la prestazione non viene eseguita, e il creditore può usare il potere di aggressione.

“I creditori hanno Art. 2741 cc, concorso dei creditori e cause di prelazione, eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche.”

Nel nostro ordinamento non vale l’ordine in cui si avvia la riscossione, ma vale l’eguaglianza sostanziale, cioè in proporzione del proprio debito, ma comunque vale solo tra coloro che hanno avviato il procedimento di riscossione.

Nel caso di esecuzione forzata di immobile, il pignoramento si trascrive nei registri immobiliari di pignoramento. Come già detto vige l’eguaglianza sostanziale salvo casi di prelazione legittime. Le cause di prelazione sono:

• Il lavoratore subordinato ha un privilegio
• Pegno e ipoteche (solo dopo la trascrizione perché prima di fatto non esistono)
• Le obbligazioni subordinate, quando emettibili

“L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, Art. 2808 cc, l’ipoteca, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione. L'ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari. L'ipoteca è legale, giudiziale o volontaria.”

L’ipoteca non dà solo il diritto di prelazione ma dà anche il potere di attuare l’esecuzione forzata da parte del creditore ipotecario anche se è entrato nella titolarità di un terzo; quindi, l’ipoteca è costituita anche da un diritto di seguito (art. 2808 comma 2), quindi il creditore ipotecario ha un potere più forte. L’ipoteca può avere ad oggetto i beni immobili e mobili registrati, quindi motoveicoli, autoveicoli e natanti. L’ipoteca si attua con l’iscrizione, il diritto di trascrizione si attua mediante concessione del debitore (ipoteca volontaria), mediante sentenza (ipoteca giudiziale) o ex lege (ipoteca legale).

Il titolo esecutivo è la sentenza di condanna, ad esempio il decreto ingiuntivo, tramite la sentenza si ha il diritto di esproprio o di ipoteca. Se ci sono altri creditori conviene far iscrivere un bene ad ipoteca, per avere il diritto prelazione. Inoltre ci sono dei fatti che danno diritto di ipoteca(ipoteca legale), ad esempio , art. “Hanno ipoteca legale: 1) l'alienante sopra gli immobili alienati per 2817 cc, l'adempimento degli obblighi che derivano dall'atto di alienazione; 2) i coeredi, i soci e altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo; 3) lo Stato sopra i beni dell'imputato e della persona civilmente responsabile, secondo le disposizioni del codice penale e del codice di procedura penale.”

Lezione 3

La responsabilità patrimoniale del debitore poggia sulla previsione dell’articolo 2740 del Codice civile, a norma del quale il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri. Il suo patrimonio è in soggezione rispetto al diritto del creditore di soddisfare i suoi crediti a mezzo dell’esecuzione forzata. Il diritto del creditore sul patrimonio del debitore è un diritto potestativo espropriativo, di sottoporre tutto il patrimonio del debitore per far fronte ai propri crediti, insieme a tutti i creditori, verificando un concorso in esecuzione forzata sui beni, in parti uguali. Per ovviare all’esecuzione forzata il creditore deve munirsi di titolo esecutivo, di regola è la condanna, che è necessaria anche per iscrivere ipoteca, che dà anche diritto di prelazione, cioè rende il creditore più forte rispetto ad altri creditori. Con ipoteca, pegno, e privilegio la parità di trattamento per sanare i propri crediti non vale.

“Il pegno è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o Art. 2784, nozione, da un terzo per il debitore. Possono essere dati in pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili.” Quindi il pegno si può costituire tramite un atto volontario da parte del debitore, con un atto di concessione, ma per equiparare il pegno a ipoteca o privilegi, sono necessaria altri adempimenti.

“Il privilegio è accordato dalla legge in Art. 2745, fondamento del privilegio, considerazione della causa del credito. La costituzione del privilegio può tuttavia dalla legge essere subordinata alla convenzione delle parti.” Il privilegio è causa di prelazione che ha fonte direttamente nella legge, come l’ipoteca legale, cioè da un fatto diverso dalla volontà del titolare del bene, fatto per il quale la legge attribuisce privilegio, il privilegio ha fonte nella natura del credito. “I crediti per spese di giustizia Art. 2777, preferenze delle spese di giustizia, enunciati dagli articoli 2755 e 2770 sono preferiti ad ogni altro credito anche pignoratizio o ipotecario.”

Quindi i crediti per le spese di giustizia fatte per atti conservativi e per le appropriazioni di beni mobili, hanno privilegio sui beni stessi, come ad esempio le spese per l’avvocato, le quali hanno un privilegio, quindi un diritto di prelazione, di conseguenza hanno prelazione anche le spese per gli atti conservativi. “Il privilegio è generale o speciale. Il primo si Art. 2746, Distinzione tra privilegi, esercita su tutti i beni mobili del debitore, il secondo su determinati beni mobili o immobili.” Quindi esiste una distinzione tra i privilegi, che possono essere generali o speciali, sono speciali se hanno un bene mobile o immobile come oggetto, la maggior parte dei privilegi sono generali perché hanno come oggetto i beni mobili, esiste anche un privilegio super generale, cioè le obbligazioni subordinate che hanno un privilegio su tutti i beni mobili ed immobili, se il patrimonio non può essere soddisfare tutti, i non subordinati hanno la precedenza.

Art. 2752, hanno privilegio sui beni mobili i crediti dello stato, e poi hanno privilegio (Art. 2753) INPS e INAIL. Di conseguenza non hanno lo stesso grado di forza, così come le prelazioni. I privilegi sono tanti e così come la legge regola il conflitto tra privilegio e pegno, privilegio e ipoteca; regola anche il conflitto tra più privilegi sugli stessi beni, il privilegio del lavoratore, dell'avvocato, dell'erario, dell'IMU, dell'Inps e sono tutti sulla generalità dei beni mobili del debitore e non sono tutti uguali quei privilegi ed infatti la legge stabilisce una graduazione. Non tutti i privilegi sono uguali, cioè ci sono privilegi che hanno prelazione rispetto agli altri; tra loro hanno diritto di soddisfarsi se non secondo la parità di trattamento, ma secondo un ordine di prelazione al loro interno.

“Se la legge non dispone altrimenti, il privilegio speciale sui beni mobili Art. 2748, non può esercitarsi in pregiudizio del creditore pignoratizio. I creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente”

Quindi in sintesi Pegno > Privilegio speciale sui mobili > Privilegio su immobili > Ipoteca

Lezione 4

Il debitore potrebbe alienare il proprio bene, oppure se composto da un unico credito ma che non incassa e non esige, perché poi dovrebbe pagare i creditori, e se non riscatta il credito si prescrive il diritto di credito (Art. 2934), quindi il patrimonio si impoverisce, perché il debitore non esercita i suoi diritti nei confronti dei suoi debitori. Questi atti impoveriscono il debitore ma di conseguenza anche il creditore, perché può rifarsi solo sui beni futuri.

Da un punto di vista economico rischia di più il creditore rispetto all’azionista, perché quest’ultimo gestisce direttamente o indirettamente ed ha un’aspettativa; invece, da un punto di vista giuridico rischia di più l’azionista rispetto al creditore. Se l’ordinamento prevede un potere, di conseguenza, deve prevedere delle regole che presidiano e prevengono quel potere, gli strumenti preventivi forniti dall’ordinamento presuppongono che si avverta il pericolo, perché se non si prevede (non si odora) non si può prevenire, non si possono mettere in atto i meccanismi normativi di prevenzione, meccanismi molto forti. Quindi per prevedere si deve monitorare i propri debitori, con uffici preposti, come ad esempio l’Agenzia delle Entrate, che sono preposti al monitoraggio.

L’istanza di fallimento è sia un rimedio che uno strumento preventivo, è un istituto, cioè un insieme di norme, il cui obiettivo ultimo è ripagare tutti i creditori, ma nella realtà ciò non avviene perché non si monitora adeguatamente, e vengono posti in essere degli atti lesivi verso gli altri creditori, ad esempio un creditore prende in ipoteca un immobile.

“Il creditore può chiedere il sequestro Art. 2905, Sequestro conservativo conservativo dei beni del debitore, secondo le regole stabilite dal Codice di procedura civile. Il sequestro può essere chiesto anche nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore, qualora sia stata proposta l'azione per far dichiarare l'inefficacia dell'alienazione.”

La richiesta di sequestro conservativo viene chiesta ad un giudice, e viene applicata tramite suo provvedimento, azionando l’art. 2906, Effetti del “Non hanno effetto in pregiudizio del creditore sequestrante le alienazioni e gli altri atti che hanno per oggetto la cosa sequestrata, in conformità delle regole stabilite per il pignoramento. Non ha parimenti effetto in pregiudizio del creditore opponente il pagamento eseguito dal debitore, qualora l'opposizione sia stata proposta nei casi e con le forme stabilite dalla legge.”

Di conseguenza viene precostituita l’inefficacia degli atti nei confronti di altri creditori. Depositata la richiesta di sequestro conservativo, può essere approvata notte/tempo, ma il creditore deve dimostrare che il debitore può mettere in atto delle azioni lesive verso i propri beni oggetto di sequestro, in questo caso speciale si può predisporre il sequestro conservativo senza informare il debitore.