Appunti lezioni della professoressa Di Lascio per la preparazione dell'esame di Atti, Contratti e Procedure

Atti, contratti e procedure amministrative

Parte I – I procedimenti amministrativi

Potere amministrativo, procedimento e principi

La forza dell’amministrazione, che proviene dalla possibilità di produrre atti unilaterali, si ha quando la PA assume decisioni che risultano più potenti di quelle dei singoli cittadini (es. esproprio) e può farlo perché deve tutelare e garantire un interesse collettivo. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati in controllo pubblico operano sulla base di tecniche legislative e interpretative diverse.

L’azione della PA si svolge con una serie di moduli diversi:

• Attività svolta con atti e provvedimenti unilaterali: viene applicato il diritto amministrativo, esercita un potere pubblico che chiamiamo potere amministrativo.
• Attività svolta tramite accordi e contratti: viene applicata la disciplina del diritto privato, esercita la capacità generale di diritto privata.

La capacità giuridica indica avere diritti e doveri e la possibilità di creare relazioni giuridiche. Il rapporto di rappresentanza prevede il rappresentante e il rappresentato, quest’ultimo fa fare le proprie veci al rappresentante in un negozio giuridico. Quando parliamo dell’amministrazione pubblica invece abbiamo applicabile lo schema organicistico, si utilizzano difatti gli uffici organo. Dato l’interesse pubblico come ultimo obiettivo, è compito dell’amministrazione scegliere quale tipo di diritto applicare per raggiungerlo.

Nel caso di un terreno, l’amministrazione può al contempo iniziare una procedura di espropriazione o una procedura di compravendita. L’indennizzo, che viene dato in caso di espropriazione, fa riferimento ad un valore tabellare fisso, determinato con il valore catastale e altri criteri, è unideterminato. L’indennizzo può essere superiore, inferiore o uguale al valore di mercato, è un ristoro unideterminato che può soddisfare o meno terzi e può, quindi, creare conflitti e, difatti, il privato può impugnare il provvedimento.

Nel caso della compravendita invece c’è il negoziato, si presuppone che il prezzo soddisfi le esigenze di tutti. Sussiste un principio di piena fungibilità tra diritto amministrativo e diritto privato per garantire la finalizzazione dell’interesse pubblico.

Legge 241/90 – art. 1-bis: la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritari agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

Nel caso di specifiche situazioni o settori viene utilizzato di fatto il diritto amministrativo. Il potere pubblico, in questi casi, resta l’unica modalità d’esercizio.

Le fasi del procedimento amministrativo

Quando abbiamo un’azione unilaterale ci troviamo davanti ad un procedimento amministrativo: avanzare sequenziale di fasi predeterminate, che sono:

• 1. Iniziativa (fase di avvio): fase obbligatoria, l’attività amministrativa inizia attraverso diverse modalità:
  • Ne fa richiesta un privato, istanza di parte (es. richiesta di iscrizione in università); la pubblica amministrazione non può rifiutarsi di agire per il principio di doverosità dell’amministrazione, impone di provvedere al di là dell’esito del procedimento, che può essere favorevole o meno. Può però rigettare l’istanza motivando il diniego.

Ogni procedimento ha un termine espresso, spetta alle amministrazioni determinarne il termine, vi sono dei regolamenti che indicano il tempo e se non provvede valgono i termini fissati dalla 241/90 ma ogni qual volta il tempo decorre e l’amministrazione non ha agito viene istituito la qualificazione giuridica del silenzio dell’amministrazione. Vi sono vari tipi di silenzio:

• Silenzio assenso: silenzio favorevole se decorre il termine;
• Silenzio diniego: silenzio sfavorevole se decorre il termine;
• Silenzio inadempimento: l’amministrazione non agisce, il terzo va davanti al giudice ed ha il diritto all’indennizzo. Non impugna il provvedimento, in quanto non c’è, ma è meritevole di tutela.

È la legge che impone di classificare i casi in uno o l’altro silenzio, non sono interpretativi di caso in caso. All’interno della 241 sono stati previsti dei casi di salvataggio in caso di inadempimento, viene sostituito il soggetto responsabile dell’adempimento.

• Ne fa richiesta una pubblica amministrazione, istanza d’ufficio (es. concorso pubblico).

Elemento essenziale della fase di avvio è la comunicazione ai diretti interessati e controinteressati, coloro che potrebbero avere un danno. L’ampia diffusione rispetto all’avvio di un procedimento si ha quando c’è una richiesta di accesso agli atti, qualora questi abbiano soggetti multipli.

• 2. Istruttoria: cuore del procedimento amministrativo, fase obbligatoria. Fase nella quale l’amministrazione raccoglie tutte le informazioni che le sono necessarie a decidere con ragionevolezza. È una fase molto variabile all’interno dei diversi procedimenti. In questa fase si collocano tutti gli istituti della partecipazione.

Se il procedimento è complesso, e i privati sono molti, va a cambiare la tempistica dell’istruttoria. La doppia faccia della partecipazione può determinarne una non semplificazione.

• 3. Decisoria: fase obbligatoria in cui si decide, l’atto finale si forma con gli elementi necessari richiesti dalla legge.
• 4. Integrativa dell’efficacia: fase eventuale, quando si hanno atti ablatori che sono validi solo se vi è una notifica della conoscenza del terzo della decisione. L’efficacia è data dalla produzione degli effetti del provvedimento.

Il provvedimento è perfetto ma gli effetti si attivano quando il privato riceve e certifica la notifica.

La giustificazione dell’atto unilaterale è che attraverso la sua adozione si arriva alla tutela dell’interesse pubblico. La legittimazione è data dalla legge, qualunque potere amministrativo lo abbiamo con riferimento alla legge e anche rispetto al fatto che vi è una molteplicità diversa di procedimenti, tutti però previsti dalla legge. Al di là della forma in concreto assunta dalla decisione amministrativa, l’adozione di un atto unilaterale deve essere sempre autorizzata da una legge; l’unilateralità della decisione prende la forma della decisione esecutiva, ovvero può imporsi ai privati con forza obbligatoria anche contro la loro volontà.

Tipologie di provvedimento e organi

Vi sono due tipologie di provvedimento in base ai destinatari:

• Provvedimenti generali: pianificazione e regolazione. I destinatari sono plurali e indeterminati. La partecipazione avviene mediante la consultazione degli stakeholders, che garantisce la democrazia amministrativa nell’adozione delle regole generali.
• Provvedimento di tipo individuale: ampliativi o restrittivi della sfera dei terzi. Vi sono uno o più destinatari e sono tutti immediatamente individuati. Rilevano le garanzie dei privati, in specie rispetto a decisioni sfavorevoli e/o a carattere sanzionatorio, caso nel quale è necessario assicurare un vero e proprio giusto provvedimento.

Rispetto agli organi che li adottano:

• Organi collegiali: le decisioni sono complesse, richiedono un accordo ampio da parte dei soggetti che lo compongono e da sempre si cerca di capire come determinare un numero in grado di rendere legittimo l’atto.

Organi collegiali perfetti: votazione di tipo uniforme, il “quorum” strutturale è la metà più uno.

Organi collegiali imperfetti: vi è la possibilità di avere un quorum, servono tutti i componenti assegnati.

Esistono due tipi di quorum:

• Quorum strutturale (o costitutivo): rileva il numero dei componenti che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito. Nei collegi imperfetti, di regola, il quorum strutturale è la metà più uno, ma nei collegi perfetti (ad es., commissione di concorso) occorre la presenza di tutti i componenti assegnati.
• Quorum funzionale (o deliberativo): si indica il numero esatto dei componenti che devono essere presenti affinché il collegio possa legittimamente deliberare.
• Organi individuali.

Le regole del procedimento amministrativo

Le regole che guidano il procedimento amministrativo possono:

• Essere contenute in una legge generale – legge 241/90;
• Essere contenute in discipline settoriali (in materia di pianificazione urbanistica e/o di inchiesta pubblica);
• Derivare in via interpretativa dal principio del duel process of law ed essere affidate all’elaborazione della giurisprudenza (Common law);
• Possono desumersi da “carte dei diritti” (carta europea dei diritti dell’uomo) o da regole globali (accesso alla tutela in base alla convenzione di Aarhus).

Inoltre, in alcuni settori vi sono norme settoriali che, seppure non direttamente dedicate al procedimento amministrativo, lo condizionano poiché incidono su diversi profili dell’azione amministrativa come avviene per la trasparenza amministrativa, l’attività contrattuale e la responsabilità per danni derivanti dall’illegittimo esercizio della funzione.

Nei sistemi a diritto amministrativo come in Italia, contrapposti al diritto comune, l’atto amministrativo beneficia della presunzione di legittimità, ovvero è legittimo fino a prova contraria e l’onere della prova è a carico del destinatario. L’esercizio del potere amministrativo si presume sia corretto e legittimo, è il cittadino, il destinatario, che può fare ricorso al provvedimento.

L’amministrazione, inoltre, deve essere sempre dotata di poteri giuridici effettivi, validi e sufficienti per esercitare i propri compiti. Può, attraverso il potere di polizia amministrativa, sanzionare.

Il privato se si ritiene leso procede attraverso ricorso al giudice amministrativo, il ricorso non sospende gli effetti del provvedimento, accade che nel periodo intermedio vengano prodotti dei danni. La tutela può però anche passare mediante l’attivazione, da parte dell’amministrazione competente che ha adottato l’atto unilaterale, di poteri di revisione delle proprie decisioni mediante l’annullamento o la revoca dei provvedimenti perché viziati o per nuova e diversa valutazione dell’interesse pubblico.

Limiti al potere amministrativo e vizi del provvedimento

I confini e i limiti che possiamo dare al potere amministrativo, al fine di garantire la tutela dei diritti dei privati che entrano nel rapporto amministrativo quali destinatari diretti o indiretti:

• Lo stesso procedimento è un limite al potere, il procedimento dà delle regole e se non sono rispettate esso è illegittimo;
• I vizi del provvedimento vengono utilizzati per contenere il potere amministrativo, essi sono:
  • Violazione di legge: quando il provvedimento viene adottato non rispettando previsioni normative. L’atto è annullabile.
  • Eccesso di potere: in maniera distorta, eccessiva. L’atto è annullabile.
  • Incompetenza: si distingue in incompetenza assoluta (non vi è attribuzione del potere, carenza del potere. L’atto amministrativo è nullo) e incompetenza relativa (il potere esiste ma è usato dal soggetto sbagliato).

Discrezionalità: margine di scelta che la norma rimette all’amministrazione. Presuppone che il titolare del potere abbia una certa autonomia di scelta per la soluzione, c’è una sorta di tensione tra il principio di legalità in senso formale e in senso sostanziale.

Legittimità in senso formale: ciò che dice la legge, così come viene detto, dev’essere applicato dall’amministrazione e così avrebbe esclusivamente poteri vincolati; non tiene conto di grado di contingenza di ogni fattispecie. In questo caso dovrebbe applicare solo atti in cui non prende una vera e propria decisione ma si limita a riconoscere effetti prodotti altrove. Non è ovviamente così.

Legittimità in senso sostanziale: attraverso la discrezionalità vengono ponderati i diversi interessi in gioco. Ogni provvedimento è un’opera di contemperamento tra l’interesse primario, quello del terzo davanti al giudice, e interessi secondari rilevanti, la legge esplica le tipologie degli interessi oppure emergono durante la fase istruttoria, nel secondo caso è più autonoma l’amministrazione.

Tradizionalmente si descrive ai quattro profili, quattro domande: quando? come? quali contenuti inserire? e se esercitare il potere rispetto a una determinata situazione. Di fronte ad un caso concreto ci danno la possibilità di capire in quale di questo quattro profili l’amministrazione ha sbagliato.

• An: se esercitare il potere in una determinata situazione;
• Quid: quali contenuti inserire nel provvedimento;
• Quomodo: modalità da seguire per adottare la decisione;
• Quando: momento più opportuno per esercitare il potere, nei limiti dei termini procedimentali.

Principio di legalità e buona amministrazione

Il principio di legalità dell’azione amministrativa si trova nella costituzione, e nelle “costituzioni” di moltissimi altri paesi, nell’articolo 97: “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.”

Casi come: soggetti esterni, soggetti scelti dall’organo politico ovvero fiduciari che decadono con lo scadere dell’organo.

L’art. 41 introduce il diritto ad una buona amministrazione:

“Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. Tale diritto comprende in particolare: a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio; b) il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale e commerciale; c) l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni. Ogni persona ha diritto al risarcimento da parte dell’unione dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni, conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli stati membri.”

I principi dell’azione amministrativa nella legge n. 241/90

I principi dell’azione amministrativa nella legge n. 241/90:

Art. 1: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.

1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.

2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.

2-bis. I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede (modifica introdotta dall’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020, convertita in legge n. 120/2020)”

Scia – segnalazione certificata di inizio attività

Scia – segnalazione certificata di inizio attività:

Bisogna capire a quale tipologia di “atto” amministrativo facciamo riferimento e come possiamo classificarla rispetto agli effetti che ha. Con la Scia ci troviamo di fronte ad un atto che va a generare un effetto di tipo ampliativo, siamo quindi più vicino alle autorizzazioni. Previsione che, in qualche modo, non va a togliere qualcosa ma va ad aggiungere qualcosa alla posizione giuridica del privato.

Possiamo avere a che fare con entrambi i soggetti economici, privati cittadini ed operatori economici; le due ipotesi sono legate dall’oggetto di attività.

È un provvedimento che va sempre ad intervenire nell’attività svolta da soggetti privati che è collegata con la libertà di iniziativa economica. Fa riferimento all’articolo 41 della Costituzione che sancisce che l’attività economica è libera salvo limiti imposti dalla legge per tutelare la collettività. L’amministrazione ha molte possibilità di azione per quanto riguarda la libertà di iniziativa economica, più o meno coercitive. Essa può:

• Vincolare ponendo dei divieti: adotta una misura di conformazione indiretta, che ha come effetto, in caso di inadempimento, l’imposizione di una sanzione. Condizionata a monte e conformata. (Categoria più blanda). Conformano passivamente.
• Vincola attraverso una comunicazione preventiva: lascia libera l’iniziativa ma il privato è obbligato a fare una determinata comunicazione preventiva per l’inizio di un’attività. La Scia si trova in questa fascia intermedia.
• Vincola attraverso un’autorizzazione: l’amministrazione adotta un provvedimento di autorizzazione. Il privato comunica all’amministrazione di voler iniziare un’attività ma è necessaria l’autorizzazione.

La Scia è una via di mezzo peculiare, è un istituto introdotto di recente che non era previsto nella versione originaria del 241, introdotto soprattutto grazie al diritto comunitario. Deriva dagli effetti della partecipazione all’Unione europea e al recepimento delle normative.