Appunti integrati di Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Prof. L. Re – 9 CFU
A. A. 2022/2023

Cosa s’intende per filosofia del diritto?

È un sapere europeo (area occidentale), che ha avuto un fortissimo impatto sul resto del mondo. Non è l’unica prodotta: l’altra non la conosciamo, faticando a studiarla. La filosofia del diritto è quel settore della filosofia che si occupa di diritto.

L’etimologia del termine filosofia deriva dal greco e significa amare la saggezza, amare la conoscenza ed è come un continuo interrogativo e può intendersi anche come metodo (logica della scienza; analisi del linguaggio). Il diritto può essere definito come il sistema di norme attuate da un potere sovrano allo scopo di regolare i rapporti tra cittadini o come insieme di valori superiori a qualsiasi legislazione positiva.

Nel medioevo, la filosofia era un sapere globale e totalizzante; via via c’è stato un sempre maggior rapporto tra filosofia e scienza e la prima si è, a partire dall’Ottocento, cominciata ad avvicinare dal punto di vista metodologico alla scienza. Non ha più una pretesa totalizzante. Nel mondo contemporaneo convivono vari modi d’intenderla. Molti sociologi hanno parlato di società della performance: siamo soggetti a valutazioni, sia nella vita privata (like sui social), ma anche nella vita professionale (valutazioni universitarie). La nostra è una società in cui si promuove il valore dell’eccellenza, molto di più rispetto all’uguaglianza. In una società volta alla monetizzazione, la filosofia può apparire del tutto inutile.

Proprio quest’apparente dimensione di inutilità accosta la filosofia ad altre esperienze umane come l’arte o la musica, giungendo alla conclusione che queste sono le qualità che fanno dell’uomo un essere differente rispetto alle macchine e alla loro intelligenza artificiale. La filosofia è inutile ma necessaria, in quanto non è traducibile in un immediato vantaggio (anche se talora lo è).

Filosofia e scienza secondo Norberto Bobbio

È difficile, infatti, determinare il confine tra filosofia ed altre branche del sapere. Norberto Bobbio ha affermato che filosofia e scienza sono due cose diverse: la scienza è conoscibile coi cinque sensi (metodo empiristico), mentre la filosofia è composta da concetti astratti, cosa non concessa alla scienza, nella definizione fornita da Bertrand Russell. Anche questa distinzione è messa in crisi: la filosofia può essere assunta come logica della scienza. Oggi si ha quest’ultima esigenza: crisi ecologica, cambiamento climatico, sviluppo tecnologico e intelligenza artificiale. Anche le decisioni politiche non possono prescindere dall’interrogazione filosofica.

La filosofia è una riflessione sull’esperienza umana, allargandosi anche al rapporto umani-non umani. È un sapere che ha un approccio fortemente critico, nel senso che non dà per scontato le cose. È, però, impossibile fornire un’univoca definizione di filosofia del diritto, siccome non si possono combinare le definizioni differenti di “filosofia” e “diritto”, così com’è assurdo fissare i “compiti” della filosofia del diritto. Fare ciò presupporrebbe che ognuno di questi avesse un valore assoluto e non fosse invece rappresentativo di un particolare momento storico.

Contributo di Martha Nussbaum alla filosofia del diritto

Martha Nussbaum, filosofa politica contemporanea statunitense, ha dedicato molta attenzione al tema dei diritti umani (giustizia e democrazia), ha reinterpretato i diritti anche alla luce di una dimensione che è quella della loro effettività, rendendoli tali mediante una riflessione critica. Ha studiato il sud globale (paesi in via di sviluppo). Sostiene che la filosofia ha una funzione pratica perché ci consente di concepire le cose, selezionando i nostri pensieri confusi: quando noi utilizziamo dei concetti, molto spesso diamo infatti per scontato il loro significato che, però, può mutare a seconda della tradizione di pensiero che sta alla base del senso che vogliamo attribuire al discorso. Noi viviamo immersi in varie assunzioni filosofiche di cui spesso non siamo consapevoli.

Es: il concetto di umano, fondamentale per tutta la teoria del diritto che, per lungo tempo ha escluso una serie di soggetti che venivano considerati meno che umani (popoli delle colonie e/o persone identificate per determinati tratti somatici). La visione etnocentrica della filosofia, talvolta inconsapevolmente razzista che governava un certo tipo di pensiero, consentiva tutta una serie di discriminazioni.

La Nussbaum critica le realtà sociali ingiuste, affermando che, se non si conoscono le concezioni che stanno alla base di una teoria di potere, non è possibile individuare l’ingiustizia, prevenendo quel tipo di razionalizzazione autoillusoria che rende i soggetti spesso complici di tale fenomeno. La filosofia ha la funzione di consentire la critica dell’ingiustizia e l’emancipazione delle persone. La teoria ha un grande valore pratico per la gente comune non dedita alla filosofia, a cui offre sia una cornice in cui inquadrare ciò che sta loro accadendo, sia un insieme di concetti con cui criticare abusi che altrimenti rimarrebbero nell’ombra e senza nome sullo sfondo della vita.

Nell’ambito delle democrazie, ove la decisione pubblica dovrebbe corrispondere alla decisione migliore per la maggioranza, la filosofia ha la funzione di consentire il dibattito pubblico, tale da assumere i caratteri di un dibattito deliberativo, sistematico e razionale.

Il confronto pubblico è spesso istintivo ed evidenzia tutte le emozioni in merito, non è tanto un dibattito deliberativo, chiaro: in questi contesti la filosofia può servire ad esplicitare i presupposti del discorso, argomentandoli chiaramente. Ciò consente di chiarire quali sono le questioni in gioco anche per i cittadini e dare peso, ove possibile, all’argomentazione che ha maggior coerenza e chiarezza, invece che a quella sostenuta dai proponenti più rumorosi (chi grida di più e chi ha maggior seguito a prescindere da quello che dice). La filosofia, quindi, nelle democrazie ha la funzione di aiutare a chiarire il dibattito pubblico, esplicitandone i temi, favorendo forme di mediazione e comprensione reciproca, essendo un disincentivo alla violenza anche verbale.

Il compito del giurista

Il compito del giurista è quello di saper guardare ai diritti fondamentali, tutelandoli pur reinterpretandoli alla luce del cambiamento sociale. Il diritto, infatti, non è cristallizzato, ma continuamente investito dall’interpretazione che risentirà anche delle diverse teorie filosofiche che ispirano la vita sociale. Il giurista si pone tra istituito e istituente, cambiamento sociale che vuol cambiare il diritto a seconda delle varie questioni in gioco e un dato valoriale che si è deciso di considerare nucleo fondante dello stato di diritto.

La definizione vera e propria di filosofia del diritto (che riflette sull’esperienza giuridica) venne introdotta nel 1798 da Gustav Hugo non è separabile dalla filosofia “generale”; anche se l'origine del termine è relativamente tarda, tuttavia la riflessione filosofica sul diritto nasce molto prima e la si può rintracciare nella cultura greca con: Platone che distingueva tra scienza pratica (azioni) e scienza conoscitiva (priva del riferimento all’azione) e Aristotele che non faceva invece distinzione tra azione e scelta, identificando come scienze pratiche la politica, l'economia, la retorica e la scienza militare.

Come possiamo notare, il diritto veniva integrato nella politica, nella teologia e nella morale, ma tuttavia non apparteneva ad alcuna categoria specifica, in quanto solo alla fine del Settecento Christian Thomasius distinguerà per la prima volta tre forme nell'ambito della vita pratica:

• Iustum diritto;
• Honestum morale;
• Decorum ciò che è socialmente opportuno.

Thomasius afferma che ciò che distingue il diritto dalla morale è l’intersoggettività: la morale riguarda la propensione personale degli individui, ovvero ciò che reputano giusto o sbagliato, mentre il diritto riguarda il rapporto tra almeno due soggetti. Allo stesso modo, il diritto si distingue da ciò che è socialmente opportuno per via della coercibilità: la possibilità di applicare con forza un dato comportamento da seguire.

La distinzione tra diritto e morale è argomentata anche da Kant nella Critica della ragion pura, in particolare nella distinzione tra imperativo categorico (morale) e imperativo ipotetico (diritto). Tuttavia, pur arrivando alle stesse conclusioni di Thomasius, Kant individua la vera distinzione tra diritto e morale sul motivo dell’obbedienza: dovere per il dovere.

Il diritto non è visto nei suoi aspetti più tecnici (no diritto positivo), ma come problema filosofico. Fra le questioni di cui si occupa la filosofia del diritto vi è:

• La sua essenza: cos’è il diritto? Il diritto non si riduce alle norme giuridiche positive, prive d’interpretazione;
• Il suo fondamento: teoria dei diritti umani, quindi Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948 (assetti costituzionali italiano e francese) perché vanno riconosciuti uomini e donne come liberi ed uguali? I diritti hanno un fondamento filosofico nella natura umana o no?
• Il suo valore: guardare i diritti dal punto di vista delle capacità, distinguendo il grado di effettività del diritto a seconda delle condizioni della persona a cui è attribuito (disabilità o esigenze ulteriori per poterne beneficiare in maniera piena). Le violazioni sono mere violazioni o alcuni diritti, sin dalla loro proclamazione, sono stati massicciamente violati?
• Il suo rapporto con altre creazioni dell’uomo
• La natura e il metodo della scienza che lo studia

La filosofia del diritto come disciplina interdisciplinare

La filosofia del diritto è una materia interdisciplinare, che si occupa, oltre che del diritto in senso stretto, anche delle tematiche che mettono in tensione il diritto positivo (robotica, genetica, biodiritto, informatica giuridica). Negli sforzi di definizione di filosofia del diritto, alcuni autori hanno distinto teoria, sociologia e politica del diritto. La filosofia del diritto si occupa di problemi più generali che riguardano il diritto. La teoria del diritto, viceversa, è la scienza giuridica in senso stretto e s’interroga sulle definizioni dei diversi istituti giuridici. La sociologia del diritto è la disciplina che si occupa di come funziona il diritto nel sociale, studiando la vita sociale e avendo un riscontro nel dibattito pubblico per evidenziare necessarie riforme. La politica del diritto è la materia che suggerisce riforme al legislatore, non è politica fatta da politici ma da giuristi che, studiando in senso tecnico le questioni, le propongono al legislatore.

Si può parlare di filosofie del diritto perché ci si occupa di diversi approcci filosofici, in primis dal punto di vista della storia della filosofia del diritto (principali correnti e il loro sviluppo storico) libro di Faralli che analizza tre macrogruppi di correnti filosofiche:

1. Giusnaturalismo: corrente della filosofia del diritto più antica in Europa, che tende a identificare un livello del diritto che è superiore al diritto positivo (norme giuridiche formali poste dall’autorità statale). In sostanza, il Giusnaturalismo è quella teoria che considera sì che esistano norme formalizzate, ma il diritto abbia le sue radici in un concetto di giustizia che va al di là di quanto deciso dall’autorità competente. Pertanto, esistono dei principi di diritto naturale che sono superiori rispetto al diritto positivo. L’autorità competente non può adottare la qualunque, ma deve “conformarsi” ad una concezione di giustizia che va oltre questo livello. Il diritto positivo, tendenzialmente, deve incarnare principi che stanno nella natura umana;
2. Giuspositivismo: il nucleo centrale consiste nell’affermare che il diritto formale, posto dall’autorità statale, è di per sé diritto valido. Lo Stato può fare ciò che vuole: non deve seguire principi di giustizia o perseguire un bene comune che va al di là di ciò che viene deciso dall’organizzazione politica. Il diritto non corrisponde a principi di carattere metafisico, non sta nel cuore dell’uomo, dell’esperienza, ma è semplice incarnazione del comando dell’autorità. Affermare che il diritto deve obbedire a certi principi di giustizia e a certi valori che vanno oltre la contingenza e la volontà sovrana significa preservare un nucleo valoriale dalla volontà di chi detiene il potere. Affermare, invece, che il diritto è solo quello posto dalla volontà statale significa dare al sovrano in senso lato la possibilità di costruire l’organizzazione politica e forgiare la società secondo il suo potere, senza limiti a priori. Il Positivismo giuridico è una corrente della filosofia del diritto che si collega alla nascita degli Stati moderni, quindi attorno al ‘600/700, ma poi da quest’idea del sovrano nascerà l’idea di sovrano fautore di legge, prescindendo dalla conformità a principi di giustizia. Sarà l’800 il secolo in cui si potenzieranno tali ideologie che poi continueranno ad avere un importante impatto sulla scienza del diritto e sulla nostra idea del diritto. Il sovrano è quindi svincolato da qualsiasi limite e ciò favorisce l’affermarsi del diritto liberale (concezione pluralistica del diritto), svincolando la norma formale dai principi di carattere metafisico. Il giuspositivismo ha consentito di concepire in modo moderno il diritto e la tecnicizzazione del diritto, idea secondo cui i giuristi si occupino non solo di determinati valori (religione, metafisica), ma che sono tecnici del diritto aventi competenze specifiche legate al modo in cui l’ordinamento giuridico è andato costruendosi. Nel corso del ‘900 però le idee vengono contestate dalle teorie antiformalistiche;
3. Teorie antiformalistiche: decostruiscono la classificazione diritto-norma formale, sostenendo che il diritto è anche vivente. C’è, quindi, una distinzione tra le norme nei libri e il diritto nei fatti, nella società. Le norme scritte sono binari utilizzati dagli interpreti, ma in realtà, il diritto è un fenomeno sociale più complesso che si collega a tutta una serie di credenze perché ci sono norme scritte che non valgono nulla, restano sulla carta e non vengono mai applicate o altre che in società sono applicate in modo riadattato perché c’è una diversa sensibilità, o la norma è stata formulata in un modo ma è stata interpretata diversamente. Quindi, il giurista non può conoscere solo la norma sulla carta. Se vuol conoscere come funziona davvero il diritto deve guardare al lavoro dei giudici, all’effettività ordinamentale, alla società.

Queste correnti attualmente convivono tra loro perché ciascuna contribuisce ad “illuminare” alcune questioni del fenomeno giuridico, rispondendo ai limiti dell’altra. Es: quando, nel corso del ‘900, emergono, i regimi totalitari, il Giuspositivismo ottocentesco viene accusato di avergli aperto la strada il sovrano fa ciò che vuole, qualsiasi norma è valida, quindi strada spianata al Nazismo, diritto senza limiti. Dopo la Seconda guerra mondiale si ha una rinascita delle teorie del diritto naturale, considerato in parte come base delle Costituzioni contemporanee.

Il ruolo dello Stato e i processi giuridici contemporanei

Il secondo punto di vista dal quale guardiamo la filosofia del diritto è quello legato al testo di Santoro circa il ruolo dello Stato e i processi giuridici in atto nel mondo contemporaneo. Per globalizzazione s’intende l’interconnessione sempre più stretta con l’economia degli altri paesi, tanto da creare un’economia globale rafforzata dopo la Guerra fredda (post 1989, caduta del Muro di Berlino e crollo dei regimi comunisti) elemento economico molto forte che ci lega in un mondo globalizzato, quindi, interconnesso. Si rimanda anche alla tecnologia che ha consentito di avere oggi la rete, nata in ambito militare; quindi, c’è un collegamento stretto tra il crollo dei regimi sovietici e il fatto che si sia potuto trarre dalla tecnologia militare un importante strumento in rapporti militari, di potere e geopolitico, quindi di interconnessione globale.

È stata costituita pertanto una nuova geografia, situazione in cui non è più tanto la distanza fisica a decidere i rapporti tra le società, così come affermato da Robertson. Le interconnessioni, la presenza della rete e di un’economia globale hanno ridisegnato i rapporti mondiali, per cui oggi lo Stato-nazione risulta più che espanso, fortemente indebolito ove non si è tanto sovrani come concepito nella modernità, ma si è legati in un orizzonte globale e ciò ha forti riflessi sul diritto. I nostri ordinamenti giuridici, infatti, si sono costruiti parallelamente all’emergere dello Stato-nazione in Europa (sovranità che tiene insieme territorio e popolazione, che ha confini nazionali all’interno dei quali s’identifica qual è la popolazione suddita del sovrano), come emanazione del medesimo, aprendosi a metà ‘900 con lo sviluppo del costituzionalismo internazionale (apertura nei confronti delle organizzazioni internazionali come l’ONU e di documenti e convenzioni internazionali, che diventano fonti interne, entrando negli ordinamenti). In Europa, un ulteriore “colpo” alla sovranità nazionale è dato dalla costruzione di un’organizzazione sovranazionale (assume su di sé parte della sovranità degli stati membri) e non meramente internazionale, l’Unione Europea. Oggi, lo Stato...