Appunti esercitazioni Filosofia del diritto

Argomentazione giuridica e retorica forense - Manzin le potenzialità e limiti della nuova retorica

Introduzione alla nuova retorica

A partire da una rilettura di Chaim Perelman, la nuova retorica è un testo scritto da Lucie Olbrechts-Tyteca e Perelman, edito per la prima volta nel 1958. Perelman fu un filosofo del diritto che nacque a Varsavia, si trasferì poi ad Anversa e studiò legge a Bruxelles. La sua formazione è quella di un giurista e il giurista, a differenza del filosofo, percepisce come una questione di cruciale importanza, cioè quella del fondamento razionale delle decisioni: il giurista, diversamente dal filosofo, ha a che fare con il diritto, il quale permette di modificare la realtà giuridica all'interno della quale viviamo. Il secondo motivo per cui noi giuristi è importante questo testo è dato dal fatto che Perelman fu giurista durante la seconda guerra mondiale: vide gli orrori che una certa concezione del diritto aveva portato, ossia quella positivista-legalista.

Scenari e approcci giuridici

Quindi, all'inizio della sua ricerca si domandò quali fossero gli scenari che si prospettavano innanzi al filosofo del diritto. Cioè, sotto quali punti di vista e in che modo il diritto può essere studiato?

• Legalismo: il diritto viene ridotto alla volontà del sovrano quindi auctoritas non veritas facit legem.
• Filosofia analitica: esponente Wittgenstein (quello del tractatus logico filosofico). Essa si concentra sull'analisi del linguaggio estromettendo dalla sua riflessione, anche giuridica, tutto ciò che non inserisce a linguaggio. Ad esempio sono estromessi i valori.
• Realismo scandinavo, americano e sociologia del diritto: approccio che si basa su una razionalità empirica a posteriori. Lo studio del diritto avviene ex post, cioè si studia in base a quanto hanno deciso i giudici.
• Il diritto è considerato come intrinsecamente dotato di alcuni valori oggettivamente validi: diritto naturale.
• Nasce da filosofia continentale: incitava il ritorno di concetti e categorie della Grecia classica perché proprio qui nacquero alcuni concetti su cui poi l’occidente si è eretto come mondo libertà soggetto e diritto. Se in filosofia è stato possibile assistere alla metaphisical turn, cioè un ripristino di queste categorie classiche in ambito però strettamente filosofico con autori come Russell Heidegger Arendt, non è stato possibile assistere alla stessa metaphisical turn in ambito filosofico-giuridico.

È proprio questo che cerca di fare Perelman, cioè egli prende atto di questo rinnovato interesse in ambito filosofico, e cerca di trasportarlo in ambito filosofico giuridico. Nel fare ciò si pone un duplice intento: da una parte riportare la riflessione del diritto sull'ambito dei valori, dall'altra il suo intento è quello di cercare una unitarietà metodologica. Il problema del metodo per Perelman è una questione cruciale: egli vuole cercare un metodo che sia in grado di tenere assieme una componente umanistica e una scientifica. Una unitarietà che infatti era propria del pensiero classico che egli cerca di riportare in auge.

Intuizioni e punti di forza del testo di Perelman secondo Manzin

Manzin individua 7 intuizioni o punti di forza del testo di Perelman per la cultura giuridica.

Rapporto tra diritto e valori

Perelman fin da subito afferma di essere un giuspositivista, cioè ancorato ad un'idea di diritto inteso come legge, ma si rende conto che la mera logica formale applicata all'ambito giuridico non garantisce una giustizia sostanziale della norma. Perelman si rende conto che è necessario accompagnare la riflessione giuridica al problema dei valori. La volontà di includere dei valori all'interno del diritto non è da intendersi come un dogmatismo (=atteggiamento filosofico per il quale esistono dei valori e questi sono oggettivi e assoluti, cioè sono sempre gli stessi). Perelman rifiuta il dogmatismo e vede il rapporto tra diritto e valore come un rapporto problematico dove il valore non si manifesta in modo autoevidente, non è oggettivo. Ma va ricercato in un contesto problematico e dialettico, ossia dove vi sia un confronto razionale di modo che sia possibile non cadere nel dogmatismo.

Il rapporto fra diritto e valore è un rapporto razionale

Escluso il carattere dogmatico dei valori, quindi puramente volontaristico, Perelman ne ammette la natura razionale. Cioè dice che vi è un modo per porre in luce il valore a cui attribuire importanza nel caso di specie però questo rapporto va ricercato con razionalità. Ciò è possibile secondo un certo modus operandi ma anche secondo alcuni segnali che sono evidenti rispetto al valore che si va a cercare e quella che poi sarà la soluzione del caso di specie. Questa capacità razionale di muoversi dialetticamente, dice Manzin, verso i valori, permette anche di allontanarsi da un altro atteggiamento filosofico cioè quello dello scetticismo. Lo scetticismo considera la ragione incapace di fornire delle risposte che siano razionali e che abbiano quindi un fondamento veritativo. Quindi il prodotto della ragione altro non è che un'opinione: se così è, allora essa dipenderà da ogni individuo e quindi ogni individuo avrà una propria ragione. Il fatto di muoversi in un contesto dialettico razionale permette di evitare lo scetticismo dove la ragione viene usata per portare in luce una decisione che ha un fondamento razionale, quindi, veritativo.

La dimensione storica nella ricerca di Perelman

Nell'approcciarsi alla ricerca, Perelman vede la storia come una dimensione costitutiva della propria indagine. Dobbiamo tenere a mente la distinzione tra ricerca statica e dinamica. La ricerca statica presuppone un atteggiamento dello studioso che prescinde da tutto quanto è stato detto fino ad allora riguardo quel problema. Quindi non si prende in considerazione il passato dell'argomento su cui si sta indagando, ma procede in una dimensione astratta. Cioè estranea ai contesti rispetto cui un certo argomento si è già trovato ad essere. Questa tipologia di ricerca viene rigettata da Perelman. Egli accoglie invece una ricerca dinamica: presuppone un atteggiamento dello studioso che si approcci ad una ricerca in una prospettiva spazio-temporale, cioè analizzando il problema sottoposto ad indagine andando a cercare quali sono stati i luoghi, i topoi, all'interno del quali è stato possibile affrontare il problema e come il problema è stato affrontato. Perelman fa proprio questo perché nel porsi il problema del rapporto fra diritto e valore va a indagare da un punto di vista storico quale è stata la risposta che nel tempo altri autori hanno fornito. Perelman vuole tornare alle categorie del diritto classico.

Il focus su quid ius piuttosto che quid iuris

L'analisi di Perelman si concentra sul quid ius piuttosto che sul quid iuris. Quid iuris inerisce a discorsi sul diritto che si focalizzano sulla norma e quindi sul momento di emanazione di essa e in questo senso i discorsi che ineriscono al quid iuris prediligono un atteggiamento normocentrico: perché lo studio del diritto prende in analisi la norma. Diversamente il quid ius non considera solo la norma. Il focus della riflessione giuridica non sarà la norma giuridica ma la controversia, il processo. Questo è il motivo per cui al quid ius consegue una prospettiva processuale del diritto. Cioè una prospettiva che tenga conto non solo della norma giuridica ma anche di tutti gli altri elementi che si vengono a creare nel momento della controversia giuridica che sono comunque sottoposti ad analisi del giurista.

La natura dialettica del ragionamento processuale

Dato che l'attenzione si focalizza sul processo, a ciò consegue che bisogna capire quale sia la struttura del processo. La natura dialettica del ragionamento processuale consiste nel fatto che il ragionamento processuale non è un monologo: proprio perché coinvolge più soggetti il modello da adottare non sarà monologico ma dialogico. Si procederà quindi dialetticamente e il giudice non prenderà decisioni in maniera autoritativa e autonoma ma dovrà giungere ad una decisione sulla base di quello che le parti portano in luce.

La legittimazione

Tutti gli elementi che usa Perelman richiamano un contesto sociale e politico che è quello della Grecia classica e qui avevano un significato ben preciso (uditorio, consenso, persuasione). L'idea era quella per cui il giudice non solo non addiveniva da solo alla decisione, ma una volta proposto il parere doveva anche assicurarsi che la propria decisione fosse condivisibile. Per fare ciò aveva bisogno di persuadere l'uditorio: ma non era una persuasione intesa come mera captatio animi, ma era una persuasione che legittimava la decisione ma era anche volta a rinnovare il sostrato di condivisione culturale sociale e valoriale all'interno della polis. Quindi, questi concetti derivano dalla Grecia classica e Perelman cerca di richiamare per far sì che la decisione del giudice possa essere legittima in questo senso.

La persuasione come atto cognitivo

È utile ricordare che vi sono due modi per intendere la persuasione:

• Captatio animi: era quella che oggi troviamo nel marketing. È una pseudopersuasione, cioè è un'attività che consiste nel tentativo di convincere qualcuno ma questo qualcuno è considerato un target. Proprio su questo elemento si instaura la distinzione tra una persuasione intesa come captatio animi e una persuasione intesa in senso autentico. La persuasione può essere captatio animi o autentica in base all'interlocutore. Se viene considerato come target siamo in presenza di captatio animi: non ha rilevanza se il target è tizio o caio ma interessa che essi possano rientrare nella medesima categoria come ad esempio consumatori di articoli sportivi. In questo senso il convincimento è psicologico e la persuasione si identifica unicamente con il prodotto dell'agire persuasivo che è reso possibile grazie ad azioni suggestive o elementi estetici.
• Persuasione ha rilevanza cognitiva: l'interlocutore non è inteso come target ma come una persona, come un soggetto dotato di razionalità, emozioni, volontà appartenente ad un certo ambiente culturale ecc. In questo caso gli elementi estetici sono volti solo a creare le migliori condizioni possibili per uno scambio argomentativo. Questo è il motivo per cui non vi è solo il mero convincimento fine a se stesso ma vi è una valenza cognitiva, cioè un accrescimento di conoscenza attraverso questo tipo di persuasione.

Punti critici del testo di Perelman

Vi sono 4 elementi che vengono messi in luce da Manzin che hanno a che fare con 4 punti critici del testo di Perelman.

I concetti aristotelici sono recepiti in modo errato

È vero che vi è una ripresa dei concetti della filosofia classica però sono estrapolati dal contesto metafisico e logico all'interno dei quali sono collocati. Ciò si vede nel punto relativo alla legittimazione: ci sono concetti recuperati dalla filosofia classica (uditorio, persuasione ecc.) ma allo stesso tempo presuppongono un contesto metafisico valoriale sociale politico che difficilmente è immaginabile oggi. Quindi la critica di Manzin è che da un lato la sua logica assomiglia alla retorica classica ma esige che la retorica classica possa andare a stabilire delle inferenze universali come la dialettica. Quindi Perelman da un lato riprende dei concetti della filosofia classica, soprattutto quelli aristotelici, dall'altro però pretende da essi una forzatura che invece è propria della dialettica. In questo senso è possibile notare che in Perelman è possibile parlare di dialettica retorica che non di retorica dialettica, cioè la volontà di Perelman di recuperare la retorica classica viene nei fatti scardinata dal fatto che Perelman si trova ancorato ad una dimensione di dialettica retorica. Predilige un approccio dialettico.

Perelman non accoglie in toto le conseguenze di una prospettiva retorica

Accogliere le conseguenze di una prospettiva retorica significa anche accogliere la possibilità di non instaurare inferenze universali ma di trovare l'eikos del caso concreto. Nella proposta perelmaniana manca questo: egli da un alto teme l'irrazionalismo di una retorica meramente estetica dall'altra evita di considerare i procedimenti argomentativi come produttrici di verità. Questo porta a dire che per Perelman l'argomentazione ha un carattere mimetico: cioè consiste nel mimare le inferenze universali della logica formale e tanto più l'argomentazione riuscirà a mimare la forma della logica formale tanto più il discorso sarà forte. Così facendo però si allontana dall'idea che la retorica possa produrre verità. Proprio per questo è possibile parlare di una mancanza di gnoseologia aletica. Cioè la teoria di Perelman, così come espressa, non produce verità ma si limita a mantenere questo atteggiamento mimetico nei confronti delle scienze formali.

Ragionevolezza e verosimiglianza

La persuasione dell'uditorio è possibile perché, secondo Perelman, vi sarebbe una sorta di apparenza di verità (=verosimiglianza, eikos). Ragionevolezza: per Perelman la ragione non si traduce in una razionalità scientifica ma in una ragionevolezza. Lo stesso avviene per la verosimiglianza. Cioè Perelman è titubante di usare i concetti di razionalità e verità in relazione alla propria proposta che si enuncia retorica: questo punto mette in rilievo la carenza aletica della sua teoria.

Teoria giuridica

Perelman è giuspositivista quindi il diritto è la legge. Però legge, istituti e fonti hanno una natura topica, non assiomatica. I luoghi autorevoli che poi divengono le premesse del ragionamento non sono assiomatici, cioè non sono già dati e autoevidenti ma vanno trovati. In particolare essi vanno determinati nel caso concreto, nella controversia. A ciò consegue che per Perelman non è possibile determinare degli strumenti di controllo del ragionamento a priori, ma solamente a posteriori, cioè in base all'efficacia del risultato prodotto. Questo perché le premesse giuridiche non sono date ma vanno scoperte quindi è impossibile determinare ex ante quali siano i criteri per la validità di queste premesse. Proprio perché vanno topicamente costruite, affermare che il controllo del ragionamento avvenga a posteriori porterebbe la retorica ad essere considerata solo come una tecnica di persuasione sociale che testa la propria validità sulla base dell'efficacia.

Applicazioni pratiche e sviluppi

Lo schema di Perelman, se applicato alla prassi, può portare a diversi sviluppi che Manzin individua innanzitutto per quanto riguarda i soggetti coinvolti nel processo e poi sotto un triplice aspetto: quello della metodologia, deontologia ed estetica giuridica. Accogliere la proposta di Perelman comporta un cambiamento della considerazione dei soggetti coinvolti nella controversia processuale: il ruolo del giudice è rivalutato perché la sua decisione è intesa come un processo logico-retorico e non come un atto di autorità (il giudice non addiviene da solo alla decisione del caso concreto ma vi è un processo razionale che viene seguito dal giudice). Viene rivalutato anche il ruolo delle parti perché il fatto di enfatizzare una proposta argomentativa che tenga in considerazione il ruolo delle parti perché fanno parte del processo, permette di rivalutare il ruolo dell'avvocato che non è più un personaggio di minore importanza ma prende costitutivamente parte alla decisione a cui addiviene il giudice.

Linee di sviluppo secondo Manzin

• Metodologia: la procedura argomentativa di Perelman se applicata garantisce al processo un modus operandi razionale, diviene il luogo di controllo e mediazione logico-argomentativa dei discorsi prodotti dalle parti. Secondo Manzin lo sviluppo della teoria di Perelman porta ad includere, da un punto di vista della formazione del giurista, non solo l'aspetto nozionistico ma anche quello formativo, metodologico, legato a utilizzare le nozioni apprese e come usarle. Quindi, consiste nella capacità di includere costruttivamente quelle disposizioni e istituti all'interno di un ragionamento che non prescinde mai dal caso concreto e dalle circostanze che vanno a formare il caso specifico.
• Deontologia: approvare il contenuto della teoria di Perelman consiste nello svincolare la deontologia dalla mera esecuzione e rispetto di un codice deontologico. Cioè accogliere la teoria di Perelman consiste nel allargare il concetto di deontologia e di includere più che il rispetto di un codice deontologico, il rispetto di un certo modus operandi, cioè di un certo metodo, cioè quello retorico che il giurista necessita. Metodo che va ad includere più soggetti nella ricerca della verità del caso concreto.
• Estetica giuridica: l'approccio retorico al procedimento argomentativo consente di rinvigorire e reinstaurare il nesso tra verità e bellezza tipico dell'età classica. Cioè la retorica consente di dare una certa forma al discorso, per renderlo piacevole. Proprio perché rivolto verso qualcuno deve possedere delle caratteristiche di piacevolezza e possa quindi essere collocato all'interno di una cornice estetica simbolica all'interno della quale cercare la verità processuale.

L'ordine discontinuo delle narrazioni giuridiche

A partire da una rilettura di Milan Kundera e Franz Kafka