Appunti esame Diritto privato comparato

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1 – L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMPARATO E DEL SUO INSEGNAMENTO

L'obiettivo principale di un corso di sistemi giuridici comparato è quello di stimolare lo studente a

prendere coscienza immediata dell'esistenza di altre e diverse tradizioni giuridiche, di altri modi di

concepire il diritto, delle di erenze fra i vari sistemi giuridici. L'attenzione dei ricercatori allo studio

XX secolo,

del diritto comparato è recente risale infatti al ma prima di allora diversi storici, loso

e giuristi avevano mostrato interesse per le diversità delle istituzioni giuridiche, ad esempio:

▪ →

Platone “Le leggi”, fa una comparazione tra le città stato della grecia

▪ →

Aristotele “La Politica”, alla base vi è l'analisi della costituzone di molte città greche e barbare

▪ →

Montesquieu “spirito delle leggi”, guarda per la prima volta al diritto come fenomeno sociale

e considera la diversità dei vari diritti quali prodotti di diversità storiche, naturali, politiche, etniche

ecc..

Il XIX secolo è invece caratterizzato da un atteggiamento di chiusura verso i diritti degli altri Paesi,

in particolare in Francia, dove per lungo tempo la visione dominante è quella della scuola

esegetica che si chiude nella contemplazione del codice civile, ostile ad ogni altra fonte interna o

straniera. Quindi in generale lo studio del diritto comparato era limitato, nonostante non manchino

alcuni eventi che testimoniano l'interesse per la comparazione, ad esempio nel 1869 la

fondazione della Societè de legislation comparè.

Al diritto comparato, nella sua connotazione odierna può essere attribuito il 900 come data di

nascita, quando si svolge a Parigi, sotto l'impulso di due grandi giuristi francesi, Salilles e

Lambert, il congresso internazionale di diritto comparato. L'idea utopica dei due giuristi era quella

di un diritto comune dell'umanità, doveva crearsi un diritto mondiale, e lo strumento per giungervi

era il diritto comparato, che doveva servire a superare le barriere tra i diversi diritti.

In e etti il periodo che va dagli inizi del 1900 agli anni 30 ( grande depressione, totalitarismi, prima

guerra mondiale ) ha comportato un grande sviluppo del diritto comparato, poiché ci furono

diversi eventi che spinsero i giuristi a confrontare i diversi sistemi giuridici del mondo:

clima dell'aja, che produce convenzioni volte a istituire una corte permanente di arbitrato per

▪ risolvere paci camente le controversie fra gli stati. Questo favorì l’idea che fosse necessario

conoscere anche gli altri ordinamenti giuridici per collaborare a livello internazionale.

entrata in vigore il 1 gennaio 1900 del codice civile tedesco. Questo portò i giuristi a confrontare

▪ il diritto tedesco con quello francese per capire quale soluzione fosse migliore.

formazione di nuovi stati dopo la guerra, che dovevano creare o modi care i propri sistemi

▪ giuridici. Per farlo guardavano agli altri ordinamenti per prendere idee e soluzioni già

sperimentate.

a ermazione della famiglia giuridica socialista: con la Rivoluzione d’Ottobre del 1917 in Russia

▪ nacque un nuovo modello giuridico basato sul socialismo. Questo sistema era diverso da quelli

occidentali, quindi attirò l’interesse dei comparatisti che iniziarono a studiarlo. Il modello

socialista poi si di use in Russia e in molti Paesi dell’Europa orientale no alla ne dell’Unione

Sovietica negli anni ’90.

È inoltre il periodo in cui si avverte l'esigenza di una cooperazione giuridica internazionale, che si

traduce nella costituzione di una Società Delle Nazioni ( 1920 ) e di una Corte Internazionale di

giustizia per la soluzione paci ca delle controversie fra gli stati.

Il mondo dopo la seconda guerra mondiale è caratterizzato invece da un grande progresso

tecnologico, è un epoca di esigenze nuove per cui è necessario un nuovo diritto.

Nell'epoca contemporanea, caratterizzata dalla facilità degli scambi e dallo straordinario sviluppo

dei mezzi di comunicazione, non è più opportuno considerare il diritto come un fenomeno

puramente nazionale, refratterio alle in uenze esterne.

LA NATURA DEL DIRITTO COMPARATO

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto

critico e ragionato più sistemi giuridici nazionali ( macrocomparazione ) oppure più istituti

( microcomparazione ).

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Macrocomparazione prende ad oggetto un sistema o più sistemi giuridici nel loro

complesso, quindi la storia, evoluzione, caratteristiche ecc..

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Microcomparazione ha per oggetto singoli istituti o singoli problemi, ad es. come funziona il

divorzio in italia e in australia, oppure equiparazione fra contratti nei paesi di civil o common

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La comparazione può essere diacronica o sincronica:

- nel tempo,

→

Diacronica è lo studio di un sistema giuridico cioè confrontando le sue diverse

fasi storiche, dalle origini no alla situazione attuale.

- nello stesso periodo storico,

→

Sincronica è lo studio e il confronto di sistemi giuridici quindi

“in contemporanea”.

DIRITTO COMPARATO E DIRITTO POSITIVO

Il diritto comparato non è formato da un insieme di norme giuridiche che regolano direttamente i

rapporti tra le persone, come accade invece nel diritto civile o nel diritto penale. Non si tratta

quindi di un “diritto” in senso stretto, ma piuttosto di un metodo di studio che serve a confrontare

tra loro i diversi ordinamenti giuridici per comprenderne somiglianze e di erenze. Per questo

motivo sarebbe più corretto parlare di “comparazione giuridica”. In generale, quindi, la

comparazione non produce norme vincolanti, ma si limita ad analizzare e mettere a confronto i

sistemi giuridici. Vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può presentarsi come tale, fonte di

norme regolatrici di rapporti, quando cioè le soluzioni individuate attraverso il confronto tra

ordinamenti diversi vengono poi utilizzate per creare norme giuridiche vere e proprie, come

accade ad esempio nel diritto internazionale o nel diritto dell’Unione Europea.

3 – FUNZIONI E FINI DEL DIRITTO COMPARATO

La comparazione e il comparatista perseguono alcune funzioni fondamentali:

Conoscenza: il diritto comparato nasce prima di tutto come attività di studio e comprensione

▪ dei sistemi giuridici, non come produzione di norme, ma per capire e conoscere i diversi sistemi

giuridici universale,

Universalità: La comparazione giuridica serve a restituire al diritto il suo carattere

▪ cioè la capacità di essere studiato e compreso al di là dei con ni nazionali. Come ogni scienza

(per esempio la medicina o la sica), anche il diritto dovrebbe avere una dimensione che non si

limita a un solo territorio. Serve per cercare un diritto “giusto”, cioè soluzioni che potessero

essere applicate in qualsiasi Paese => si pensi infatti a come venne utilizzato il diritto romano,

come modello generale dei principi giuridici validi ovunque

Comprensione: la comparazione giuridica serve a farci capire che il fatto che altri Paesi abbiano

▪ leggi, costumi o istituti giuridici diversi dai nostri non è qualcosa di “sbagliato” o “inferiore”.

Essa aiuta ad allargare il proprio orizzonte e la propria esperienza, e ad aprirsi verso altre

culture.

Comunicazione: Il diritto mira a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse. Tra i

▪ compiti fondamentali di un comparatista vi è dunque anche quello di far comunicare giuristi di

tradizioni diverse assolvendo a compiti sia pratici sia teorici.

Traduzione: Un’altra possibile nalità del diritto comparato è quella di fornire gli strumenti per

▪ tradurre correttamente i testi giuridici. E qui vediamo le modalità di traduzione del comparatista;

1) tradurre letteralmente, ma non sempre funziona

2) se non si può tradurre letteralmente, creare un neologismo ( tipo “implementare” da

“implement”)

3) se non si riesce nemmeno a creare un neologismo che renda il signi cato, allora uso una

perifrasi, cioè faccio una breve spiegazione di quello che devo esprimere

4) rinuncio a tradurre e uso il nome originario ( esempio il “trust”, il “sukuk” islamico, o la

“privacy”)

Politica Legislativa: I legislatori, quando devono fare le leggi, non possono limitarsi a guardare

▪ solo il proprio Paese, ma spesso hanno bisogno di conoscere anche come gli altri Stati hanno

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risolto problemi simili. Questo perché in molti casi le soluzioni migliori emergono proprio dal

confronto con esperienze straniere. La storia dimostra infatti che spesso le norme di un Paese

vengono imitate o addirittura “trasportate” in altri ordinamenti, anche in modo molto esteso. Un

esempio importante è quello del Code civil napoleonico, che fu introdotto in diversi Paesi

europei durante le conquiste di Napoleone. Anche dopo la ne del dominio napoleonico, questo

codice non scomparve, ma continuò a essere applicato in molti Stati e diventò un modello

fondamentale anche per la successiva codi cazione del diritto in Italia. Il processo di

utilizzazione di esperienze straniere richiede una certa cautela perché l’importazione di soluzioni

giuridiche da un ordinamento all’altro non è sempre semplice o automatica. In questo senso,

Lupoi parla di “ ussi giuridici” per indicare il fenomeno per cui un istituto, una regola o

un’esperienza giuridica propria di un determinato sistema viene recepita in un altro

ordinamento. Tuttavia, quando ciò accade, non è detto che il risultato sia sempre positivo.

Infatti, il usso giuridico può introdurre elementi di squilibrio, proprio perché una regola nata in

un certo contesto storico, sociale e culturale potrebbe non adattarsi perfettamente a un sistema

diverso. Per questo motivo il comparatista deve sempre valutare con attenzione se e come una

soluzione straniera può essere trapiantata in un altro ordinamento, veri candone la reale

compatibilità e il possibile funzionamento.

Interpretazione del diritto nazionale ( dialogo tra corti ): oggi i giudici non si limitano sempre a

▪ guardano anche a

interpretare le leggi del proprio Paese in modo isolato, ma in alcuni casi

come altri ordinamenti hanno risolto problemi simili. Questo accade soprattutto quando si

diritti fondamentali,

tratta di questioni delicate, come i dove il confronto tra soluzioni diverse

può aiutare a trovare interpretazioni più complete e garantiste. Tra le corti supreme di diversi

Paesi si è sviluppato una sorta di “dialogo”: i giudici, cioè, possono citare decisioni straniere e

confrontarsi indirettamente tra loro. Questo ha reso la comparazione uno strumento utile anche

per interpretare il diritto interno. Tuttavia, non tutti gli ordinamenti si comportano allo stesso

modo. Alcuni giudici sono più aperti all’uso del diritto straniero, altri molto meno. In generale,

common law,

nei sistemi di dove il diritto non è basato solo su codici scritti ma anche

sull’attività creativa dei giudici, è più frequente che le sentenze facciano riferimento a esperienze

di altri Paesi.

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Gruppo 1 Vi sono quei paesi che non sembrano molto favorevoli alla comparazione. È il caso

della Francia ( dove le sentenze sono famose per la loro brevità ) o dell'Italia ( è stata osservata

la disattenzione degli avvocati e magistrati a quanto avviene all'estero.)

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Gruppo 2 Vi sono quei paesi in cui le corti fanno uso della comparazione quale strumento di

interpretazione in modo piuttosto frequente. È il caso dell'Inghilterra, ove vi è la tendenza dei

giudici a invocare il diritto straniero come prova supplementare o a supporto di quello che

cercano di dimostrare.

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Gruppo 3 Vi sono quei rari ordinamenti nei quali i giudici fanno uso della comparazione

come prassi regolare. È il caso del Canada e del Sud africa.

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Stati uniti Non si trova in nessuno dei 3 gruppi. Come si pone la Corte suprema rispetto alla

questione dell'espresso riferimento al diritto straniero? Ci sono due classici esempi americani: 1

1. Muller vs Oregon: in cui l’avvocato Brandeis riuscì a convincere la Corte presentando una

memoria in cui richiamava anche legislazioni straniere e di altri Stati americani per

dimostrare la legittimità di limiti all’orario di lavoro delle donne.

2. Greenspan vs Slate dalla corte suprema del new Jersey: l’oggetto riguarda una questione

di responsabilità dei genitori in una situazione di emergenza. Anche qui si discute del

modo in cui i giudici possono a rontare problemi giuridici guardando oltre il proprio

ordinamento.

DIRITTO COMPARATO, GLOBALIZZAZIONE E ARMONIZZAZIONE DEL DIRITTO

La globalizzazione non riguarda solo l’economia e la società, ma coinvolge anche il diritto,

portando a una progressiva convergenza tra i diversi ordinamenti giuridici.

Organismi sovranazionali e soft law => In particolare, si osserva che oggi esistono sempre più

organismi e sistemi giuridici sovranazionali che non solo producono regole, ma hanno anche il

compito di risolvere controversie e far applicare le decisioni. Accanto al diritto “tradizionale” degli

Stati, cresce inoltre l’importanza della cosiddetta soft law (linee guida, principi, raccomandazioni),

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cioè di regole non vincolanti formalmente ma comunque molto in uenti, soprattutto nei rapporti

transnazionali.

Processo di interconnessione e dialogo tra ordinamenti => Un ulteriore aspetto della

globalizzazione giuridica è che i vari Paesi tendono a guardarsi tra loro e a utilizzare esperienze

straniere come modello. In questo senso, il diritto comparato o re ai legislatori strumenti e

soluzioni che possono essere adattati nelle riforme interne, con l’obiettivo di ridurre le di erenze

tra i vari sistemi, soprattutto in materia di giustizia civile.

Si parla quindi anche di un vero e proprio dialogo tra legislatori, che porta a riforme ispirate a una

logica di convergenza. Questo fenomeno ha favorito un processo di armonizzazione del diritto,

cioè un progressivo avvicinamento tra ordinamenti molto diversi tra loro, come quelli di Inghilterra,

Francia, Germania, Austria, Spagna, Olanda, Norvegia, Australia e Giappone.

Diritto comparato come metodo di conoscenza e comprensione non imposizione => Esiste un

modo critico e negativo di intendere la globalizzazione del diritto, che viene de nito come una

forma di “imperialismo culturale”, spesso associata a modelli di matrice statunitense.

In questa prospettiva, istituzioni internazionali come la Banca Mondiale o il Fondo Monetario

Internazionale non si limiterebbero a favorire la cooperazione tra sistemi giuridici, ma

tenderebbero piuttosto a imporre un modello considerato “più avanzato”, soprattutto di tipo

occidentale. Questo comporterebbe una sorta di pressione sui Paesi non occidentali a nché, in

cambio di aiuti economici o nanziari, rinuncino alle proprie tradizioni giuridiche, politiche e

culturali. Questo approccio alla comparazione è da ri utare, perché snatura il vero senso del

diritto comparato. Infatti, il compito del comparatista non è quello di giudicare quali sistemi siano

migliori o peggiori, né quello di spingere verso un’uniformazione forzata.

Al contrario, il comparatista deve comprendere e spiegare le di erenze tra i vari ordinamenti,

riconoscendo che la globalizzazione può certamente favorire una certa uniformità, ma non elimina

le diversità culturali e giuridiche che continuano a esistere e a resistere all’omogeneizzazione.

4 – LA VARIETÀ DEI DIRITTI POSITIVI

Tra le ragioni della necessità del diritto comparato vi è la presenza di una grande varietà di sistemi

giuridici, dovuta a vari fattori. Di norma ciascun sistema giuridico corrisponde ad uno stato, vi

sono quindi tanti diritti quanti sono gli stati nazionali, ma non solo poiché alcuni concorrono

all'interno di uno stesso stato. Inoltre alcune comunità non statuali posseggono un loro diritto:

diritto canonico, musulmano. In ne esiste il diritto internazionale e il diritto dell'unione europea.

Ma in che cosa consiste e in cosa si manifesta la diversità degli ordinamenti?La risposta più

semplice sottolinea la diversità delle regole che nei vari sistemi risolvono problemi analoghi;

tuttavia il diritto non è soltanto un insieme di regole che rispondono, eventualmente in modo

di orme, a problemi concreti. Il fenomeno giuridico è più complesso e le di erenze sono più

profonde. È dunque importante in via preliminare esaminare alcune questioni generali in riguardo

alle diversità dei vari sistemi.

FORME E MANIFESTAZIONI DELLA VARIETÀ

I sistemi giuridici del mondo sono diversi tra loro non solo per le regole che contengono, ma

anche per il modo in cui il diritto funziona al loro interno: per come cambia l’importanza attribuita

alla norma giuridica (fonti del diritto), per il modo in cui le norme vengono create e interpretate.

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▪ Importanza attribuita alla norma In alcuni ordinamenti, la norma giuridica ha un ruolo centrale

e dominante: è il principale strumento attraverso cui si organizza la società e si regolano i

rapporti tra le persone. Questa è la concezione tipica dei sistemi occidentali, sia di civil law sia

di common law, dove il diritto è comunque una struttura fondamentale della vita sociale.

Tuttavia esistono altre possibili concezioni. In certi sistemi, la norma giuridica può essere

subordinata a principi o regole superiori, come ad esempio valori religiosi, morali o politici che

prevalgono sulla legge. In ne, in una prospettiva ancora diversa, la norma può