Appunti esame Diritto commerciale

Appunti di diritto commerciale

Corso di laurea in management – Università di Pavia

Ferrarese Andrea

Oggetto del corso: le società

• Società di persone
• Società di capitali

A seconda del tipo, abbiamo regolamentazioni diverse.

Le società sono organizzazioni create dall'autonomia privata (da persone) per l'esercizio in comune di un'attività produttiva. La definizione permette di capire che le società sono le strutture tipiche, ma non esclusive, per l'esercizio collettivo dell'attività di impresa. La società è la forma più importante a livello economico e numerico (rispetto ad esempio ad associazioni).

Tratti comuni delle società

Art. 2247 C.C. (primo articolo del libro V)

Si dice che l'antenato della società sia la compagnia medievale (primo esempio di organizzazione di mezzi e persone per creare/antenata del s.n.c.). Successivamente, sorge la commenda (antenata delle società in accomandita), caratterizzata dalla presenza di due categorie di soci:

• Ideatori del progetto
• Finanziatori

Una caratteristica è la responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali.

Il codice civile del '42

Nel codice civile del '42 si unisce e si consolida il tema delle società. I tratti caratterizzanti le società erano:

• La pluralità dei fondatori
• L'investimento di ogni socio (il rischio)
• La natura produttiva delle attività comuni
• Il fine egoistico dei soci (il perseguire un profitto)

La società come contratto

Titolo V, libro V, c.c.

Dall'art. 2247 "Contratto di società": "con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili."

I problemi della norma:

• Con la società unipersonale si opziona la presenza di più persone

Contratti associativi: le parti perseguono tutte lo stesso obiettivo.

Nei contratti associativi si può:

• Far entrare e uscire soci
• Gli apporti dei soci non sono sempre tutti uguali
• È un contratto di organizzazione che crea un'organizzazione destinata a durare nel tempo

Inoltre, nei contratti associativi, se viene a mancare un elemento (es. socio) il contratto non decade, ma rimane in piedi l'organizzazione.

Ogni socio, attraverso il conferimento, destina una parte della propria ricchezza al progetto della società.

Art. 2328 comma 1

Atto costitutivo società per azioni (la società può essere costituita per contratto o atto unilaterale) e 2463 comma 1. Si può dunque passare, nel caso della società di capitali, da pluralità a unilateralità e viceversa.

Elementi essenziali della società

Art. 2247

• Contratto di società
• Patrimonio iniziale – conferimenti (capitale o lavoro) – il lavoro non si può prestare nelle società di capitale

Patrimonio è diverso da capitale. Capitale sociale: cifra che esprime l'entità numerica (il valore in denaro dei conferimenti stabilito nell'atto costitutivo). Il capitale è una cifra fissa.

Per le società, la garanzia del patrimonio può essere esclusiva se creo una società e decido che per quella risponde solo la società, mentre garanzia principale perché oltre al patrimonio della società rispondono anche i soci con il proprio patrimonio (alle obbligazioni sociali).

Le funzioni del capitale

1. Vincolistica o produttiva: indica la misura dei conferimenti che i soci si sono impegnati a non distrarre dalla società.
2. Organizzativa: il capitale serve per accertare periodicamente se il patrimonio netto è superiore al capitale sociale. (è un'unità di misura)
3. Strumento di misurazione delle composizioni dei soci: funzione importante nelle società di capitali per stabilire quote o azioni dei soci (per diritti amministrativi (voto) e patrimoniali (divisioni utili)).
4. Garanzia: generica o esclusiva

Le funzioni sono andate nel tempo ad attenuarsi come importanza, in quanto le società si costituiscono sempre di più con capitale inadeguato.

Imprenditore

È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività.

Art. 2082 (Imprenditore): economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

L'art. 2082 definisce l'imprenditore richiede che ci sia un'attività economica, organizzata che abbia come fine la produzione o scambio di beni e servizi. C'è un elemento nel 2082 che non ritroviamo nel 2247, ovvero la professionalità. Con professionalità si intende la non occasionalità dell'attività. Nel 2247 non c'è traccia della professionalità perché si può creare società "occasionali" organizzata per la vendita di un determinato/i prodotto/i una tantum (1 solo giorno o 2 giorni).

Se le due fattispecie non coincidono, può esistere la società senza impresa? Sì, è la società occasionale.

Lucro e scopo della società

Nel 2082 non troviamo lo scopo di lucro della società, ma lo troviamo solo nel 2247. Dunque, possiamo trarre che la società è una delle forme che la legge mette a disposizione dei consociati per svolgere un'attività economica, ma non è l'unica.

Confronto tra società e comunione

Art. 2248 c.c.: La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III.

Ipotesi della comunione: es. due soggetti hanno appartamenti che affittano e dividono i canoni.

Comproprietà: i soggetti godono del bene.

La società di professionisti

Utilizzo di una società per svolgere un'attività professionale (in passato era un problema perché si diceva che c'era poco prestigio utilizzare la società per questi scopi, tutto si è risolto con interventi del legislatore europeo).

Oggi il problema si è risolto creando:

• Società avvocati (a partire dal 2001 d.lgs. N. 96): devono essere società di persone, composte esclusivamente da professionisti iscritti all'albo, iscritta in una sezione separata del registro delle imprese. Si stabilisce che il soggetto può scegliere l'avvocato da cui essere seguito.
• Società di revisione (d.lgs. 39/2010)
• Professioni protette (art. 10 l. 183/2011): si afferma (ulteriore liberalizzazione) che è possibile creare società per svolgere professioni protette. Possono esserci anche soggetti non iscritti ad albi.

Liberalizzazione professioni non protette (l. 4/2013). Posso utilizzare il tipo di società che preferisco.

Le società irregolari

Le società non iscritte nel registro delle imprese, quindi, possono essere solo società di persone, alle quali si applicano regole particolari e svantaggiose.

• Società di fatto: si limitano a svolgere di fatto un'attività in comune senza formalizzare nessun elemento.
• Società occulta: l'attività viene esercitata in nome di un solo soggetto, ma in realtà ci sono tutta un'altra serie di soggetti che danno i mezzi al soggetto che esercita l'attività. (così in caso di fallimento risponde un solo soggetto con il suo patrimonio personale).
• Società apparenti

Principio di tipicità

Art. 2249 del c.c. impone per le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività commerciale, di scegliere necessariamente una delle tipologie previste dal codice. Ne consegue, pertanto, il divieto di costituire società atipiche ovvero tipi di società diversi da quelli ammessi dal legislatore.

• Principio di tipicità: bisogna utilizzare una delle forme previste dal codice (snc, sas, spa, sapa, S.r.l.)

Le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo (es. s.s.).

Le società non commerciali possono optare per qualsiasi tipo di società. A seconda del tipo di società ho delle limitazioni di forma oppure limitazioni dal tipo di attività (es. attività bancaria). Se non si opera una scelta espressa il legislatore assegna lui il tipo sociale.

Le società semplici (solo per attività non commerciali) e società in nome collettivo sono tipi residuali, dettano una disciplina applicabile in mancanza di scelta da parte di chi costituisce la società. Non esistono società atipiche.

Società di persone vs. società di capitali

Nelle società di persone contano i soci che di norma la gestiscono. All'interno di queste società, il rapporto tra i soci si basa sulla fiducia. Le modifiche dell'atto costitutivo nelle società di persone richiede l'approvazione da parte di tutti i soci, mentre in quelle di capitali vige sempre il principio di maggioranza. Nelle società di persone tutti i soci che hanno responsabilità illimitata hanno di norma il potere di amministrare la società (art. 2257 c.c.).

Nelle società di capitali, quasi mai i soci sono anche amministratori. La persona dei soci di base non ha alcuna importanza. L'importanza dei soci è semplicemente che sia prodotto della ricchezza della società. Il singolo socio in quanto tale non ha di per sé poteri diretti di amministrazione e controllo salvo oggi nelle SRL.

Nelle società di persone abbiamo responsabilità illimitata verso le obbligazioni sociali. Nelle società di capitali, invece, la responsabilità del socio è limitata al conferimento fatto nella società.

Nelle società di persone le quote dei soci (la partecipazione sociale) possono essere trasferite ad altri solo con il consenso di tutti i soci. Nelle società di capitali si può cambiare liberamente lo status di socio.

Società di persone: commistione tra il patrimonio societario e dei soci personale. Società di capitale: autonomia patrimoniale perfetta. Con il passare del tempo è stato consentito all'autonomia privata di derogare alcuni elementi tipici del tipo sociale. Nella SRL è possibile attribuire, oggi, rilievo alla persona del socio. La SRL dal 2003 comincia a diventare ibrida tra società di persone e capitali.

Le principali distinzioni societarie

• Scopo: lucrative/non lucrative
• Natura dell'attività esercitata: società commerciali o non commerciali
• Con (soc. di capitali) o senza personalità giuridica (soc. di persone)
• Società di capitali o di persone
• Il peso di ciascun socio in assemblea è di norma proporzionale all'ammontare del capitale sottoscritto (nelle soc. capitale). Nelle società di persona, se un socio è a responsabilità illimitata, ha diritto di amministrare anche se è quello che ha conferito di meno.

Soggettività giuridica

Posseduta da tutti i tipi di società, la capacità di essere centri autonomi di imputazione di rapporti giuridici.

Personalità giuridica

• È prevista legislativamente un'organizzazione di tipo corporativo (inderogabile), ovvero è necessaria la presenza di specifici organi sociali (assemblea, consigli d'amministrazione…) ognuno dei quali è investito di un proprio compito.
• Il funzionamento degli organi sociali tipici è dominato dal principio di maggioranza e la minoranza è soggetta alle decisioni della maggioranza.

Art. 2231 c.1 c.c.: con l'iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica. La personalità giuridica è quella caratteristica che comporta un'autonomia patrimoniale perfetta. La dotazione patrimoniale è dell'ente e non è in alcun modo confondibile con quella dei soci. (patrimoni completamente separati)… dunque solo per soc. di capitale.

Nelle società di capitali c'è necessariamente il sistema sociale corporativo, la volontà della società deve necessariamente essere espressa per il tramite di organi che assumono decisioni seguendo un procedimento/regole prefissate e, dunque, sulla base di un processo complesso e formalizzato. Nelle società di persone si va a maggioranza dei soci per le decisioni, senza la presenza di organi particolari.

Società chiuse e aperte

Società chiuse: le azioni non sono né quotate né diffuse tra il pubblico in maniera rilevante (SPA chiuse). In queste società di capitali rimane un certo controllo dei soci attuali sulle persone dei soci futuri.

Società aperte: società che ricorrono al mercato con una sollecitazione rivolta alla generalità dei risparmiatori - società con azioni quotate o diffuse (non c'è controllo su chi può entrare in società come socio). Possiamo dire che sono aperte solo le società di capitali.

Le società di persone sono inidonee a raccogliere capitale in maniera indistinta e diffusa in ragione:

• Responsabilità illimitata
• Non perfetta interscambiabilità delle partecipazioni sociali
• Ricadute che la modificazione della titolarità delle partecipazioni ha sull'entità e sull'integrità della garanzia per i creditori (autonomia patrimoniale imperfetta).

Società di capitali vantaggi

• Autonomia patrimoniale perfetta
• Libera disponibilità e trasferibilità del titolo (è più facile vendere le azioni)

S.S., S.N.C, S.A.S. – società di persone

La società semplice è una società che ha un ruolo normativo perché nella prassi rappresenta un modello poco utilizzato, in quanto può svolgere solo attività non commerciale… ha però rilievo normativo perché tutte le norme prescritte per le società semplici si applicano in linea generale (salvo deroghe) agli altri due modelli (snc, sas).

Quadro normativo delle società di persone. Ci sono disposizioni che valgono per tutte. Dal 2251 al 2290 sono norme che si applicano alla società semplice, il 2291 è la norma iniziale della disciplina della snc, a cui però non si applicano solo quelle norme, ma anche quelle delle società semplice, in quanto compatibili. S.A.S. si applicano le norme della snc in quanto compatibili.

SNC: nessuna restrizione per il tipo di attività ed è il tipo residuale dell'attività commerciale (se l'attività è commerciale si applicano le norme proprie della snc). Nella SNC tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e non è ammesso patto contrario.

S.A.S: società di persone che si caratterizza per la presenza di due categorie di soci:

• I soci accomandatari che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali
• I soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita

Art 2251 c.c.: nella s.s. il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. Ovvero:

• Nella s.s. non sono stabiliti in linea di principio requisiti formali a pena di invalidità

Art. 2193: I fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l'iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza. L'iscrizione di queste società non è prescritta a pena di invalidità. Dunque, la mancata iscrizione non incide né sulla validità né sulla disciplina applicabile.

Per le s.s. che esercitano attività agricola nel 2001 è stata richiesta l'iscrizione una sez. speciale del reg. imprese per funzione dichiarativa, anche se non rappresenta un requisito di invalidità e non incide neppure sulla disciplina. Se mancano degli elementi non specificati dalle parti, interviene il legislatore con una disciplina supplettiva. (es. art. 2253 dice che, se nel contratto sociale non sono indicati i conferimenti si presume che i soci siano obbligati a conferire in parti uguali, quanto è necessario per il conferimento dell'oggetto sociale - altre norme simili sono 2257 e 2263 (riguardo alle norme supplettive)). La libertà di forma nelle S.S. subisce delle deroghe quando vengono conferiti particolari beni.

Società in Nome Collettivo

Sono prescritte delle regole sia di forma che di contenuto in materia della costituzione della società. Questi requisiti sono richiesti soltanto ai fini dell'iscrizione della società al registro delle imprese. I requisiti non sono condizione di validità, ma sono condizione di regolarità. L'irregolarità però incide sulla disciplina applicabile alla società, in particolare vedremo che i rapporti tra la società e i terzi sono regolati dalle norme prescritte per la S.S.-art.2297 (in caso di irregolarità). Fino a quando la società non è iscritta nel reg. imprese è regolata dalle norme della S.S. Una S.n.c. può essere irregolare sia perché le parti non abbiamo redatto un atto costitutivo (soc. di fatto), sia nel caso in cui lo abbiamo redatto, ma non iscritto.

Regola di forma e contenuto:

• L'atto costitutivo deve essere redatto secondo il 2296 per atto pubblico o per scrittura privata