Appunti Diritto penale

Diritto penale: pena e altri concetti fondamentali

Interesse alla pena

Esiste un interesse alla pena come se fosse l’unico argomento, ma si parla anche di reati, categorie del reato, presupposti e interpretazione. Una locuzione più completa sarebbe diritto criminale.

Requisiti dell'accertamento della colpevolezza

Quali sono i requisiti dell’accertamento della colpevolezza? La Costituzione detta norme specifiche che delineano principi essenziali e inderogabili in materia penale.

Collocazione del diritto penale nell'ordinamento

Dove si colloca il diritto penale all’interno dell’ordinamento? Si colloca all’interno del diritto pubblico, del quale fanno parte diverse materie strettamente collegate.

Diritto penale sostanziale

Il diritto penale sostanziale è la scienza che studia quel particolare tipo di fatto illecito che è il reato (fatti considerati tali dalla legge). Il reato non esaurisce tutta la categoria del fatto illecito, ma ne è una specie, è il più grave tra i fatti illeciti e ha come conseguenza la pena.

Parte generale e speciale del diritto penale

Nell’ambito del diritto penale rientrano i principi essenziali che permettono di ritenere integrato un reato e di conoscerne il responsabile. Si fa una distinzione tra parte generale e parte speciale, ricavata dal codice penale, il quale si divide a sua volta in una parte generale e una speciale.

• Parte generale: principi fondamentali che permettono di dire se un fatto è un reato e se può essere imputato al soggetto che l’ha commesso.
• Parte speciale: tutti i singoli reati.

Fonti del diritto penale

• Costituzione: Contiene norme specifiche in materia penale (art. 25-27-13 = libertà personale inviolabile senza legge e provvedimento di organo giudiziale [habeas corpus], art. 3).
• Leggi costituzionali: Approvate con procedimento rafforzato (art. 138).
• Legge ordinaria: Con d.l. e d.legisl.
• Fonti secondarie: Regolamenti, atti amministrativi che non sono però fonti di diritto penale.
• Fonti sovranazionali: Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu), che prevede come organo di giustizia la corte europea dei diritti dell’uomo. È un catalogo di diritti e garanzie fondamentali considerati anche nel nostro ordinamento (art. 117 Cost., per cui il sistema dei diritti previsto in trattato internazionale entra a far parte del nostro ordinamento e diventa di rango costituzionale). Diritto eurounitario o comunitario, che ha come fonti principali il regolamento e la direttiva.

Procedure penale e penitenziario

Procedura penale è l'insieme delle regole che fanno sì che il processo possa funzionare, regole di svolgimento. Il processo è sede dell'accertamento del reato.

Diritto penitenziario o di esecuzione penale si occupa della fase successiva alla sentenza passata in giudicato, la fase dell’esecuzione della pena.

Diritto amministrativo e criminologia

Si può far riferimento anche al diritto amministrativo. La differenza tra diritto penale e criminologia è che la criminologia unisce un sapere giuridico a un sapere sociologico, ed è lo studio delle cause sociologiche che portano alla criminalità.

Prospettiva storica del diritto penale

Dal punto di vista storico, la parola giuridica ha valenza performativa poiché crea un effetto nella realtà e costituisce una realtà a confine tra colpevolezza e innocenza, da cui discendono conseguenze importanti che influiscono sulla libertà della persona, dal punto di vista sociale e individuale.

Ratio della pena

Nel mondo greco e in tutto quello occidentale i poemi fondativi sono quelli omerici, che hanno dato origine a molte categorie di pensiero. Da essi il primo concetto che emerge è la vendetta, come criterio regolatore. Tuttavia, la vendetta porta a una catena infinita di vendette, nei poemi entra però in gioco una divinità. Il diritto rappresenta l'antitesi alla vendetta. Nei poemi il simbolo della città in pace è il tribunale, e l’unico strumento per garantire la pace è il diritto.

Superamento del concetto di vendetta

Il superamento del concetto di vendetta come concetto fondamentale segna il passaggio alla società classica (Orestea con processo nell'Areopago). Epitaffio di Pericle elenca i principi della nuova società classica. Vi è un’antitesi tra vendetta e sistema di giustizia volta alla risoluzione pacifica dei conflitti.

Perché serve punire?

Perché è possibile per lo stato attraverso l’utilizzo della forza infliggere una pena? Fin dalle origini del pensiero classico si dibattono due concezioni della pena:

• Vendetta (vendetta sociale, pena come retribuzione), giunge fino all’epoca contemporanea.
• Riconciliazione, diventa centrale nel passaggio tra la civiltà arcaica e quella classica.

Il passaggio tra le due forme segna anche un passaggio istituzionale: il passaggio da una società retta da governi autocratici a una società democratica. Era proprio dell’ideologia greca che la società democratica non potesse fondarsi sul concetto di vendetta perché sarebbe stato distruttivo per i rapporti sociali, ma deve esserci un altro criterio di giustizia che tende alla riconciliazione dei rapporti sociali. Si avvia qui un percorso, con la nascita della polis greca, che giunge fino ai giorni nostri, in cui questi due concetti di giustizia si dibattono e vengono scelti dai sistemi giuridici a volte contestualmente a volte singolarmente.

Diritto penale nel mondo latino

Dal punto di vista civilistico il diritto romano ha forgiato il nostro sistema di diritto, ma altrettanto non si può dire per il diritto penale, poiché a causa di diversi influssi alcuni istituti sono stati abbandonati. Ma anche in questo caso, pur non essendo abbandonata l’idea di pena come retribuzione nel Corpus iuris civilis, troviamo aperture a diverse concezioni tendenti ad altre visioni della pena (ad esempio il principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio).

Illuminismo e diritto penale

L’epoca centrale del diritto penale è l’illuminismo, che ha elaborato principi che ancora oggi regolano il diritto penale. Nell’opera di Montesquieu "Lo spirito delle leggi", viene teorizzato il cardine dello stato liberale democratico che tuttora ne è la colonna portante, ovvero la divisione dei poteri dello stato: legislativo, esecutivo/amministrativo, giudiziario. L’illuminismo fu un movimento di reazione allo stato assolutistico in cui nella figura del sovrano si accentravano tutti e tre i poteri, e non esisteva nessun tipo di controllo rispetto all’esercizio di questi poteri, non c’era un soggetto esterno che avesse potere di controllo. Questo fa sì che il soggetto con in mano tutti i tre poteri fosse ab-solutus, cioè sciolto da ogni tipo di vincolo. In risposta a questo la teoria di Montesquieu stabilisce che come cardine del sistema liberale ci sia la divisione dei poteri.

Divisione dei poteri

Divisione dei poteri significa che ci sono tre soggetti distinti titolari dell’esercizio dei poteri, fondamentale perché nessuno di questi diventi indipendente.

• Il potere legislativo deve essere esercitato da colui che rappresenta la sovranità popolare, ovvero il parlamento, che è l’organo eletto dal popolo. La funzione legislativa è l’origine di tutto il sistema giuridico, per questo l’organo che emana la legge deve essere rappresentante del popolo. Il governo ha potere di interferenza nel potere legislativo.
• Il potere giudiziario è visto in maniera radicale: il giudice deve essere solamente “bocca della legge”, un giudice che si limita a dare attuazione alla norma di legge senza interpretarla (concezione lontana da quella moderna), ed egli è soggetto solo alla legge stessa.
• Il potere esecutivo è invece affidato al governo.

Contratto sociale

Un altro cardine del sistema illuministico deriva dall'opera di Rousseau, ed è che l’esercizio di questi poteri non deriva mai da un'investitura divina, ma dalla volontà popolare, il cosiddetto contratto sociale. È il popolo che conferisce al suo rappresentante il potere di esercitare la sovranità. Nello statuto albertino viene utilizzato lo stesso principio, esponendo la duplice natura del potere (divina e popolare).

Critica all'idea di pena come retribuzione

Nel nostro sistema giuridico invece vi è piena attuazione del concetto illuminista. L’illuminismo contesta apertamente l’idea della pena come retribuzione (inflitto un male proporzionato al male commesso). Il primo illuminismo contesta anche le modalità di esercizio del potere punitivo, in modo particolare la tortura, sia come modalità di inflizione della pena, sia come strumento processuale per raccogliere prove, poiché nega i principi fondamentali facenti capo ad ogni individuo (nega lo status di essere umano stesso) e per questo motivo non potrà mai coincidere con il potere liberale.

Lo stato liberale democratico deve essere necessariamente limitato nella cornice dei diritti essenziali, e non può mai rendere strumentale la vita di un individuo, per nessun motivo.

Beccaria: "Dei delitti e delle pene"

Beccaria in "Dei delitti e delle pene" afferma: ‘la vera misura dei delitti è il danno sociale’. Significa che l’ordinamento può ricorrere al diritto penale e quindi infliggere la pena, solo ed esclusivamente se la condotta tenuta da un soggetto ha leso un bene giuridico. Deve esserci stato un danno o un'offesa. Nessuno può essere punito solo per l’idea di commettere un delitto, o per un certo status personale (ad esempio la condizione di immigrato come circostanza aggravante).

Ricorso al diritto penale e principio di sussidiarietà

È indispensabile il ricorso al diritto penale o si può ottenere lo stesso risultato, in termini di protezione del bene giuridico, ricorrendo al diritto amministrativo? Molte volte la pena inflitta al singolo è irrilevante, e basterebbero condotte riparatorie: in questo caso infliggendo ugualmente la pena si violerebbe il principio di sussidiarietà. Sussidiarietà significa che è legittimo il ricorso al diritto penale solo qualora sia l’unico strumento utilizzabile per raggiungere quel determinato scopo di tutela. Potendo usare il diritto civile o amministrativo, non sarebbe più legittimato il ricorso al diritto penale.

Offesa al bene giuridico

Offesa al bene giuridico si riferisce a quando un'azione lede un bene fondamentale protetto dall'ordinamento. È importante considerare l'opera fondamentale di Joel Feinberg, filosofo del diritto penale, "Limiti morali del diritto penale", tra fine anni '80 e inizio anni '90. Egli individua quattro tipi di legittimazione del ricorso alla pena:

• Principio del Danno ad altri: il diritto penale è legittimato ad intervenire solo dove la condotta del consociato lede un bene giuridico fondamentale e con un’offesa grave ma di un’altra persona.
• Principio della Molestia ad altri: condotta che arreca molestia al bene giuridico nella sfera di un soggetto diverso da quello che la provoca.
• Principio del Danno a se stessi: anche se sulla base del principio dell'autodeterminazione personale, che legittima ad arrecare a se stessi qualsiasi danno, il diritto penale liberale non può punire la condotta lesiva di se stessi, ma la volontà del soggetto deve essere certa, in quanto l’autodeterminazione è il valore della scelta consapevole.
• Moralismo giuridico: come il paternalismo giuridico, non tollerabile dal diritto penale liberale. Qui il diritto penale non punirebbe la condotta lesiva di se stessi senza ricaduta verso terzi, ma addirittura la mera immoralità.

Funzioni del bene giuridico e crisi della funzione selettiva

Attualmente la dottrina è molto scettica in merito alle funzioni del bene giuridico, perché si pensa che, nonostante il ruolo del diritto penale, questo abbia perso la sua funzione selettiva. Soprattutto per la penalistica costituzionale, i beni giuridici tutelati dal diritto penale sono pochi e facilmente selezionabili, e ciò rende facilmente selezionabile e quindi sanzionabile la condotta lesiva relativa. Questa funzione è in crisi.

Crisi della funzione selettiva

La funzione selettiva del bene giuridico va in crisi per un cambiamento della sensibilità collettiva (ad esempio la nuova considerazione per l’ambiente inteso come bene giuridico), e quindi per l’arricchimento del catalogo dei beni giuridici considerati rilevanti. Ma soprattutto per la tendenza alla “panpenalizzazione”, per cui il legislatore da prova di enorme tendenza a penalizzare ogni tipo di condotta anche se svincolata dalla gravità dell'offesa e dalla rilevanza del bene giuridico in questione (ad esempio alcune condotte in materia di immigrazione), inserendo fattispecie penalmente rilevanti ad ogni problema sociale riscontrato.

Esempio di panpenalizzazione

Un esempio può essere il ‘revenge porn’, per cui il legislatore ha introdotto una fattispecie penalmente rilevante, senza pensare ai fenomeni e alle cause sociali che portano alla devianza. Ciò sicuramente ha degli effetti ma non porta purtroppo all’estinzione del reato. Se si attua la panpenalizzazione va persa la distinzione di disvalore di condotte anche gravi. Quando si verificano fatti allarmanti dal punto di vista sociale si è portati ad un inasprimento della pena, ma questo non serve ad eliminare i reati alla radice. Bisogna quindi rifuggire dal populismo penale (richiedere più pene per fatti che possono essere risolti anche al di fuori del diritto penale), scavando nelle cause sociali e i fenomeni personali che hanno portato a una determinata condotta.

Manzoni e la storia della colonna infame

Manzoni in “La storia della colonna infame”: Nel 1600 arrivo della peste a Milano, non se ne capiscono le cause scientifiche, per ciò viene utilizzato come capro espiatorio un innocente. La tendenza a trovare un capro espiatorio è propria dell’uomo, in quanto non vede le conseguenze negative che discendono dalle sue azioni.

Finalità della pena

Quindi, a che cosa serve la pena? Possiamo ipotizzare due soluzioni, di cui solo una è giusta.

• La finalità del diritto penale è l’inflizione della pena. Qui l’elemento centrale è la pena, abbiamo quindi una visione assoluta della pena, svincolata da qualsiasi altra finalità ulteriore, non interessano i risultati che si ottengono infliggendo la pena. Come se la pena fosse qualcosa di immanente per la società, un obbligo per la società.
• Il diritto penale esiste perché ha come funzione la tutela dei beni giuridici e come strumento si avvale della pena. Qui la pena viene interpretata in maniera relativa in quanto strumento di cui il diritto penale si avvale. La risposta esatta è la seconda, in quanto la finalità del diritto penale è la tutela del bene giuridico e la pena è solo un mezzo di cui esso si avvale per ottenere questo fine, e non è detto che sia l’unico strumento di cui il legislatore si avvale (ad esempio il sistema di giustizia riparativa). Il legislatore sceglie lo strumento da utilizzare.

Funzione della pena

Se pensassimo che la finalità del diritto penale sia quella di infliggere la pena e la intendessimo quindi in maniera assoluta e svincolata da qualsiasi tipo di finalità ulteriore, la natura di questa sarebbe necessariamente retributiva, una sorta di vendetta sociale in chiave moderna. (In risposta a una determinata condotta illecita viene inflitta una pena proporzionale, che abbia la stessa serietà).

Opinioni sull'assolutezza della pena

Nell’epoca illuministica non c’era convergenza tra le opinioni su questo argomento: Tra i sostenitori della visione assoluta della pena troviamo ad esempio Kant, il quale sosteneva che la pena fosse un obbligo per la società. Egli pone come esempio una comunità che vive su un’isola, che ad un certo punto decide di disperdersi. In questo caso il condannato che si trova in carcere deve scontare fino all’ultimo la sua pena. La pena è quindi un obbligo perché discende dalla gravità del male commesso. La pena non serve per reinserire il condannato né per prevenire altri reati.

Secondo Hegel, sostenitore della stessa concezione assoluta, la pena è un male del tutto analogo in termini di gravità rispetto al reato, e annulla quindi il male commesso dal reato stesso. Per entrambi la pena non ha nessuna finalità ulteriore.

Visione relativa della pena

Nella visione relativa della pena emerge invece la sua finalità strumentale, è vista come strumento per raggiungere un fine, e non ha finalità a sé.

Concezioni relative della pena

• Concezione generale preventiva: la pena deve servire affinché la collettività si astenga dal commettere reati. Fa questo tramite la sua forza di deterrenza, ovvero la paura della risposta sanzionatoria che si genera nella collettività (funzione general preventiva negativa). La collettività ha poi interiorizzato la rilevanza del bene giuridico tutelato dalla fattispecie penale e di conseguenza si astiene da comportamenti dannosi di esso (funzione general preventiva positiva), la pena ha quindi funzione comunicativa e trasmette il valore del bene giuridico protetto da quella determinata norma penale e la necessità di preservarlo.
• Concezione speciale preventiva: la funzione della pena non è rivolta alla collettività ma solo al soggetto che ha commesso il reato (il reo), per cui opera dopo la commissione del reato. La pena deve servire per fare in modo che quel soggetto non commetta più reati in futuro. Anche qui esiste una prevenzione negativa, per la quale si raggiunge questo scopo tramite l’eliminazione degli strumenti materiali che permettono al soggetto di commettere il reato (funzione di neutralizzazione).