Appunti Diritto fallimentare

Indice

• 1 Nozioni generali. 3
• Nozione di crisi e di insolvenza. 4
• L’insolvenza. 4
• La crisi. 5
• Il sovraindebitamento. 6
• Gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza. 6
• L’ordine di soddisfacimento dei creditori. 8
• Gli effetti dell’apertura della procedura concorsuale. 9
• La struttura del codice della crisi e dell’insolvenza. 10
• Esame del titolo IV. 12
• Titolo IX: parte del codice relativo alle norme penali. 13
• L’anticipata emersione della crisi. 14
• I. Doveri dell’imprenditore. 14
• II. Segnalazioni. 15
• III. Composizione negoziata. 16
• Il concordato preventivo. 22
• Tipologie di concordato preventivo: 22
• Fasi del concordato preventivo. 23
• La richiesta di concordato preventivo. 23
• L’ammissione al concordato. 27
• La votazione del concordato preventivo. 28
• L’omologa del concordato preventivo. 31
• L’esecuzione del concordato. 33
• La liquidazione giudiziale. 35
• Effetti dell’apertura della liquidazione giudiziale. 40
• I. Effetti per il debitore. 40
• II. Effetti per i creditori. 42
• III. Effetti sui rapporti giuridici pendenti. 46
• Effetti sugli atti pregiudizievoli. 48
• Il fallimento delle società o degli enti collettivi. 50
• La cessazione della procedura di liquidazione giudiziale. 51
• L’accertamento del passivo. 55
• La liquidazione dell’attivo e la sua ripartizione. 57
• ff ff ff ff 2 Le procedure per il sovraindebitamento. 64
• La liquidazione controllata. 64
• La ristrutturazione dei debiti del consumatore. 65
• Il concordato minore. 65

Nozioni generali

d.lgs. 14/2019 (“Codice della crisi e dell’insolvenza”).

Unico testo normativo: — aspira a un qualcosa di sistematico.

Il codice è del 2019. — Siccome con questo ha rivoluzionato tutta la materia, nel senso che il legislatore ha pensato di riscrivere tutta la materia, è prevista una vacatio legis molto estesa di 18 mesi per abituare gli operatori a questa rivoluzione; ma è stata via via posticipata l’entrata in vigore causa covid e altri problemi economici/sistemici. - Con le ultime modifiche, il codice è entrato in vigore il 15 luglio 2022.

Prima di questo era in vigore la legge fallimentare (regio decreto 267/1942); oggi abrogato e sostituito dal Codice. — Prevedeva al suo interno diverse procedure, la più famosa era quella di fallimento.

Il Codice elimina la legge fallimentare e anche la procedura che si chiamava fallimento, introducendo al suo posto una procedura che si chiama liquidazione giudiziale. — Il Codice aspira a regolare poi tutta la materia della crisi e dell’insolvenza: il Codice è molto ampio e contiene molte procedure oltre alla liquidazione giudiziale atte a disciplinare la crisi e l’insolvenza.

Nella parte sulla liquidazione giudiziale vengono riprese molte norme della ex procedura fallimentare.

Stile del Codice: stile tipico del legislatore moderno che usa molto le definizioni.

Ambito di applicazione

Ambito di applicazione. — Art. 1.

“1. Il presente codice disciplina le situazioni di crisi o insolvenza del debitore, sia esso consumatore o professionista, ovvero imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un'attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici”.

• Comma 1. —> Ci occupiamo di situazioni del debitore: soggetto dell’ordinamento che ha dei debiti monetari; si pone allora il tema di avere anche uno o più creditori. - Il succo è che a volte alcune posizioni debitorie assumono una gravità tale o comunque l’ordinamento le avverte di una rilevanza tale che deve prevedere delle regole particolari; è normale che un soggetto sia in debito verso una serie di creditori, ma quando questa situazione assume una situazione che può essere definita di crisi o di insolvenza allora possono scattare queste regole speciali.

Questo primo comma sostanzialmente vuole dire qual è il debitore che interessa la materia: qualsiasi soggetto dell’ordinamento, cioè qualsiasi persona fisica o giuridica che è soggetto dell’ordinamento. - Tutti, ad eccezione di Stato ed enti pubblici. — La norma è strutturata così perché storicamente la disciplina era esclusivamente dedicata all’imprenditore, perché il diritto fallimentare era inteso come diritto dell’insolvenza dell’imprenditore perché quella gravità della situazione debitoria era collegata all’imprenditore (art. 2082 c.c.). - Negli ultimi anni, e questa è una tendenza mondiale, c’è stata la tendenza di ampliare l’area anche ad altri soggetti debitori, e in particolare al “debitore civile” cioè a tutte le aree ulteriori (libero professionista o consumatore). — Ecco perché troviamo questo elenco di debitori: non solo gli imprenditori, ma anche professionisti e consumatori sono debitori che potenzialmente possono interessarci e quindi assoggettabili alle regole che studieremo.

Si disciplina una situazione debitoria (ex artt. 2740 e 2741 c.c.).

Art. 2740 c.c. - Responsabilità patrimoniale:

• “Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. — Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”.

Il debitore risponde dell’adempimento agli obblighi con i suoi beni (con il suo attivo). — Non c’è una sanzione “personale” (coattiva) per i debiti, ma si risponde con il proprio patrimonio (e non oltre). - Problema: se c’è un debitore che non ha beni sufficienti per coprire debiti, allora ci sono dei problemi.

Art. 2741 c.c. - Concorso dei creditori e cause di prelazione:

• “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo le cause legittime di prelazione. — Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche”.

I creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi su quel patrimonio: quando i creditori sono plurimi (quasi sempre), in teoria hanno eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore; principio della par condicio creditorum (che però spesso è oggetto di deroga) — Questo principio si applica salvo quando intervengono cause legittime di prelazione (privilegi, pegni, e ipoteche), in forza di queste, alcuni hanno diritto di soddisfarsi con una prevalenza che si ricava dalle norme. - Privilegi: la legge dà privilegio ad un credito (es. un lavoratore, diritto al salario, al TFR). — I crediti non muniti di cause legittime di prelazione sono i c.d. crediti chirografari (normali).

Nozione di crisi e di insolvenza

L’insolvenza

Insolvenza. - Art. 2, lett. b): “lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”. — Uguale a definizione presente nella vecchia legge fallimentare.

L’insolvenza è la situazione più grave, che era storicamente il presupposto per il fallimento (dal 1942 al 2022). - L’imprenditore falliva quando era insolvente.

N.B.: per il diritto transitorio, i fallimenti ci sono ancora; servono ancora le norme vecchie.

Per insolvenza si intende il non essere più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. —> Questo si manifesta con inadempimenti ed altri fatti esteriori.

Non essere più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni significa che il debitore non riesce più a soddisfare gli obblighi che ha (i debiti) attraverso mezzi in modo regolare. — Nel caso dell’imprenditore questo “regolarmente” significa o attraverso la propria attività o con l’apporto di finanze di terzi (es. le banche).

Caratteristiche dell’insolvenza:

• Situazione finanziaria. —> L’insolvenza è un problema di soddisfacimento regolare degli obblighi, per cui si va a vedere la situazione finanziaria: si prendono in considerazione proprio le disponibilità di finanze, quindi si va a vedere che si possa andare avanti a soddisfare i propri obblighi. - Si fa riferimento ai soldi (liquidità per pagare i debiti): liquidità propria sufficiente o prestito di soldi da finanziatori esterni.

No riferimento alla situazione patrimoniale perché il patrimonio è l’insieme dei beni di cui si dispone. - Es.: un consumatore ha un castello in Sardegna e potenzialmente potrebbe farci un resort di lusso; comunque non ci paga il mutuo, rate di acquisti, etc perché ci vogliono anni per valorizzare quel patrimonio. — Neanche concetto strettamente economico. —> L’insolvenza è quindi una situazione strutturale finanziaria, non necessariamente patrimoniale o economica (non c’entra tanto l’essere in perdita o in utile, ma si parla proprio del denaro circolante per far fronte agli obblighi), che comporta l’incapacità di adempiere regolarmente ai propri obblighi e che si manifesta al sistema, creando una situazione di gravità e allarme complessivo.

Spesso (quasi sempre) è una situazione legata alle banche.

• Manifestazione all’esterno. —> Deve essere percepibile all’esterno: non è sufficiente che sia una situazione interna in cui i soci si trovano e dicono “siamo in crisi”, ma fuori non ci siano avvisaglie. — Oggi qualcuno dubita che si debba aspettare che i fatti siano esteriori; e questo perché uno dei pilastri del nuovo codice è l’emersione anticipata della crisi (crisi meno grave di insolvenza) e una serie di istituti previsti nel codice per osservare che ci sia crisi. - In quest’ottica di emersione anticipata rileva anche la situazione interna e si vuole fare in modo che il debitore si attivi per porre rimedio già per una situazione di semplice crisi.
• Regolarità degli inadempimenti. —> Un inadempimento o più di essi non sono necessariamente insolvenza: potrebbero essere indici di essa, ma non per forza. — Es.: imprenditore ha in ballo 50 cause; nella prospettiva dei soggetti contro cui è, egli è inadempiente ma non per forza è così.

Il regolarmente non va inteso nel senso di scadenza giusta perché può esserci qualche minimo ritardo; ma va inteso come far fronte ai debiti con i mezzi che ordinariamente un’impresa utilizza per far fronte ai propri debiti, e cioè il risultato della propria attività oppure un finanziamento esterno.

• No situazione transitoria. —> L’impotenza a soddisfare le obbligazioni si vede, rispetto all’attività tipica dell’impresa, nel non riuscire a generare un reddito sufficiente per coprire i debiti oppure nel non poter ricorrere al credito in condizioni normali (e quindi senza ipotecare o fare svendite o mettersi in una situazione insostenibile anche rispetto al servizio bancario.

La crisi

Crisi. - Art. 2, lett. a): “lo stato del debitore che rende probabile l'insolvenza e che si manifesta con l'inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”.

Questo è un concetto nuovo nel codice: situazione meno grave. —> Nel codice ci sono 10/12 procedimenti per affrontare questa situazione. - Il codice considera quindi anche la crisi e ciò significa partire prima: evidenziare il possibile problema il prima possibile, perché dopo magari non si può risolvere più.

La crisi è qualcosa di prodromico: non si è ancora insolventi, non si è ancora nell’incapacità strutturale e non transitoria di soddisfare gli obblighi. —> La crisi è probabilità dell’insolvenza.

Questa si manifesta con inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi.

Per probabilità dell’insolvenza si intende che, quando si misurano i flussi di cassa in prospettiva (calcolando le possibili entrate di cassa nei successivi 12 mesi), questi appaiano inadeguati a far fronte alle obbligazioni assunte nell’arco di questi 12 mesi.

Possiamo dire che la crisi è uno stato di squilibrio economico-finanziario. —> È indubitabile che rileva una situazione più ampia di quella dell’insolvenza, che è prettamente finanziaria (strutturalmente in quel caso un soggetto è condannato all’inadempimento finanziario). - Nella definizione di crisi invece si aggiunge la parola “economico”: è quindi una situazione più ampia, che dovrebbe riguardare di più il conto economico e in molti commenti si fa anche riferimento al conto patrimoniale; è certo però che, per considerarsi in una situazione di crisi, devono poter essere considerati tutti gli squilibri, o per lo meno anche quello economico rispetto a quello finanziario: è una situazione più ampia, dove rileva il deficit anche economico e per alcuni anche quello patrimoniale.

Rispetto all’insolvenza la cui definizione spinge molto sulla manifestazione all’esterno della situazione di insolvenza stessa, non necessariamente la crisi presuppone una manifestazione all’esterno; potrebbe essere anche una valutazione interna dell’imprenditore.

Il sovraindebitamento

Sovraindebitamento. - Art. 2, lett. c): “lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell'imprenditore minore, dell'imprenditore agricolo, delle start-up innovative di cui al decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza”.

È la situazione di crisi o insolvenza del debitore non imprenditore.

Il codice va a distinguere tra imprenditori: sono debitori comuni (come il consumatore) anche gli imprenditori minori e gli imprenditori agricoli. —> L’origine di questa distinzione è semplicemente storica: nel 1942, il fallimento era previsto (come la liquidazione giudiziale è oggi prevista) per l’imprenditore commerciale di determinate dimensioni; di conseguenza, diventano dei sovraindebitati e quindi possono (e devono) usare le procedure dei sovraindebitati gli imprenditori agricoli e gli imprenditori minori.

Per la definizione di imprenditore si fa rimando alla disciplina del codice civile (art. 2135).

Per impresa minore intendiamo l’impresa che presenta congiuntamente determinati requisiti: attivo patrimoniale annuo non superiore a 300mila euro nei tre esercizi antecedenti alla data di deposito della apertura della liquidazione giudiziale; ricavi annui non superiori a 200mila euro nei tre esercizi antecedenti; debiti anche non scaduti non superiori a 150mila euro. — Ratio della norma: evitiamo di far fallire un’entità piccola.

Da questo si ricava che i soggetti che non hanno le caratteristiche per essere assoggettati ad altre procedure vengono definiti come sovraindebitati. —> E quindi, le procedure del capo II del Titolo IV del codice sono le procedure per questi soggetti.

Lo scegliere tra la qualifica di consumatore o meno deriva dal tipologia debitoria che viene in essere nella situazione di crisi o di insolvenza.

Gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza

Definizione strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza. - Art. 2, lett. m-bis): “le misure, gli accordi e le procedure volti al risanamento dell'impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi”.

Abbiamo diverse tipologie di strumenti: misure; accordi; procedure.

Non si parla solo di procedure (come il fallimento o la liquidazione giudiziaria), ma anche strumenti privatistici (come ad es. gli accordi) o anche misure (provvedimenti). —> Gli strumenti sono sia pubblicistici che privatistici.

A cosa sono volti questi strumenti? Due finalità principali:

• I. Risanamento. —> Si supera la situazione di crisi ed insolvenza tornando in bonis (e cioè in una situazione in cui riesce a far fronte alle proprie obbligazioni, attraverso varie cose). — Il risanamento può avvenire con modifica della composizione dell’attivo, del passivo o del capitale.

Come si risana? In vari modi (e qui c’è anche creatività del debitore). — Si possono modificare le passività (es.: pago i creditori il 30%, perché se si va in procedura liquidatoria vi resta il 12%) con un accordo debitore-creditore oppure perché autorità decide così. - Possono esserci anche modifiche dell’attivo (es. impresa ceduta ad un nuovo soggetto, che immette nuovo capitale e riesce a pagare).

• II. Liquidazione —> L’autorità che controlla la procedura prende l’attivo disponibile e lo vende; il ricavato della vendita viene dato ai creditori, nel rispetto delle cause di prelazione. — La vendita avviene con procedure competitive o con trattative private (qualsiasi modo previsto dalla legge).

Quando si parla di strumenti di regolazione, il codice fa riferimento all’impresa (risanamento dell’impresa). — Sono gli strumenti di regolazione, il codice fa riferimento