Appunti diritto fallimentare, commento articoli della legge fallimentare relativamente alla procedura fallimentare e corso integrativo sulle procedure concorsuali minori

Diritto fallimentare

Capitolo 1: i presupposti del fallimento

L’entrata in vigore definitiva del CCI è stato post-posto al 1° settembre 2021, benché alcune norme siano di fatto già entrate in vigore da più di un anno, ma noi consideriamo la data del 1 settembre quella che ci interessa più da vicino.

Tenendo conto che settembre 2021 sarà dopo il termine del nostro corso, noi continuiamo ad occuparci della vecchia legge fallimentare che rimane tuttora in vigore. Tuttavia, poiché almeno una parte del nuovo CCI riveste una particolare importanza, ovvero il sistema delle procedure di allerta, al termine del corso vediamo il sistema di allerta.

Per ora ci limitiamo a concentrarci sull’attuale legge fallimentare perché in fondo i principi non cambiano di molto, anzi restano sostanzialmente gli stessi e questo al di là della riforma.

Le procedure concorsuali, il fallimento è una procedura concorsuale, è diretta prevalentemente alla regolamentazione della crisi di impresa. Questo significa che quando un imprenditore o una società [l’impresa può esser gestita da un imprenditore persona fisica o ditta individuale, oppure può esser gestita attraverso una società di persone o capitali] si trova in difficoltà economiche per cui non è in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni e possiamo affermare che questo imprenditore si trova nel cosiddetto stato di insolvenza.

Lo stato di insolvenza

Lo stato di insolvenza però deve esser compreso a pieno perché non tutte le incapacità dell’imprenditore a pagare le obbligazioni costituiscono necessariamente uno stato di insolvenza. Es. l’imprenditore si può trovare in una momentanea crisi di liquidità o incapacità di pagare i propri debiti e questo non significa che l’imprenditore si trovi in uno stato di insolvenza.

Lo stato di insolvenza è la situazione nella quale l’imprenditore si trova e in virtù della quale non è più in grado di far fronte con regolarità alle proprie obbligazioni. Questo significa che l’imprenditore non è più in grado in modo sistematico di pagare:

• Stipendi
• Fornitori
• Cose minimali come bolletta di energia elettrica/gas/telefono

Quando l’imprenditore oggettivamente non riesce, nonostante abbia potuto nel frattempo accedere o chiedere di accedere al credito bancario e la banca abbia risposto negativamente e abbia richiesto intervento dagli azionisti che hanno risposto negativamente, in qualche misura si sia sforzato di reperire soldi/finanza e di cercare di far fronte alle proprie obbligazioni e non sia stato capace di farlo.

Abbia tentato di vendere un proprio bene per ottenere denaro e con questo denaro pagare ma nessuno li ha voluti o non sono stati acquistati e l’imprenditore non ha trovato da nessuna parte la possibilità di accedere al credito. In questo caso i debiti continuano a sussistere e l’imprenditore non sa come pagare e nessuno si fida più dell’imprenditore ed egli con le proprie forze non riesce a risolvere la situazione così in questo caso sussiste lo stato di insolvenza.

Ma dobbiamo prestare attenzione ai dati di bilancio perché potremmo trovarci in una situazione paradossale per cui potremmo trovarci davanti ad:

• Un bilancio disastroso in cui l’imprenditore risulta in una grave crisi finanziaria. Ovvero è pieno di debiti e non riesce ad affrontarli ma nonostante ciò non sia necessariamente in stato di insolvenza perché ad esempio continua a godere di credito. Gli azionisti gli fanno credito e ottiene la provvista con finanziamenti o aumenti di capitale per ripagare i propri debiti con qualche ritardo e difficoltà. Quindi se i debitori vengono pagati o ritengono di non richiedere il pagamento questo soggetto, nonostante un bilancio che evidenzia gravi perdite, non è in stato di insolvenza.
• All’opposto potremmo trovare un imprenditore che abbia un patrimonio positivo molto elevato e sembri ben patrimonializzato con parecchi immobili o altri beni immateriali. Nonostante ciò il soggetto non ha la possibilità di pagare i propri debitori regolarmente perché si trova con i conti correnti vuoti o negativi e l’imprenditore tenta di vendere gli immobili o alcuni dei beni ma non ce la fa. Quindi nonostante apparentemente questo soggetto evidenzi un patrimonio consistente verte in uno stato di insolvenza. L’imprenditore non riesce a liquidare i propri beni e quindi non riesce a pagare i propri creditori.

Art. 5 della legge fallimentare: stato d'insolvenza

Dove troviamo il supporto legale per confermare quanto è stato detto?

Art. 5 della legge fallimentare stato d'insolvenza.

In vigore dal 21/04/1942

L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito.

Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Teniamo conto che l’art. 5 della l.f. è stato oggetto di riformulazioni differenti ma la definizione del legislatore è chiara al punto tale che è rimasta intatta anche nel nuovo codice CCI perché il principio è chiaro. Precisiamo che lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti (non paga i propri fornitori, creditori, banche, finanziatori, dipendenti o non è in grado di pagare le cose minimali...).

Poi recita “con inadempimenti e altri fatti esteriori” questi fatti esteriori si possono riassumere in:

• Chiusura di attività di impresa
• Chiusura dei locali in cui viene esercitata l’attività di impresa
• O fuga dell’imprenditore
• Imprenditore che non fugge ma si rende irreperibile

La stessa irreperibilità determina la cessazione dell’attività di impresa dove i debiti restano impagati e l’imprenditore si sottrae alle proprie responsabilità e qui addirittura lo stato di insolvenza è conclamato.

Che poi l’imprenditore sia fuggito o si sia reso irreperibile questo è un altro paio di maniche che peggiora la situazione quando il soggetto preferisce tenersi i soldi per sé piuttosto che per pagare i propri debiti.

A questo punto dovremmo fare un piccolo passo indietro, dobbiamo anche cercare di capire con chiarezza quali sono i soggetti che falliscono.

La qualità di imprenditore commerciale

La limitazione del fallimento agli imprenditori commerciali risponde alla nostra tradizione storica, infatti il fallimento fu istituito nel Medioevo e era essenzialmente applicabile ai Mercanti. La legislazione italiana più moderna si è ispirata alla legislazione napoleonica che disciplinava il fallimento nel code de commerce che limitava l’applicazione del fallimento ai commercianti.

Nel 1942 la materia civile e commerciale vennero unificate in un unico codice e nacque l’esigenza di estrapolare la materia fallimentare in un testo normativo a parte.

Dunque nel 1942 la legge fallimentare statuiva che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale. In questo senso è sempre stata la tradizione italiana.

La riforma del 2006 ha confermato tale limitazione e il fallimento risponde all’esigenza di regolazione della crisi delle imprese per quelle ripercussioni che il dissesto produce nell’economia generale. Tale limitazione sul piano pratico si giustifica anche per l’inadeguatezza delle nostre strutture giudiziarie per porre quindi un freno ai creditori di ricorrere all’istanza di fallimento come strumento di pressione per conseguire pagamenti in assenza di stati di insolvenza rilevanti.

Soggetti che sono soggetti al fallimento

Fallisce solo l’imprenditore commerciale. Se le cose stanno così dovremmo fare un passo indietro e chiederci chi è l’imprenditore e quali sono i soggetti che possiamo qualificare come imprenditori e quali sono i soggetti imprenditori commerciali.

Nel nostro ordinamento esistono categorie di soggetti che per loro natura, pur in una situazione di dissesto o con una situazione debitoria pesante, non sono soggetti a fallimento ma ad altre forme di regolamentazione. Chi è l’imprenditore?

Definito dall’art. 2082 del c.c. “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”.

L’imprenditore soggetto al fallimento è l’imprenditore inteso in senso giuridico-formale e non inteso in senso economico.

Tale distinzione non era configurabile in origine quando il soggetto giuridico che esercitava professionalmente un’attività si identificava nella persona fisica del mercante che rispondeva delle obbligazioni contratte nell’esercizio della mercatura con tutto il suo patrimonio. Solo nel 1882 la legale costituzione delle società di capitale alla base di una verifica della ricorrenza di alcune condizioni stabilite, e non in base al merito, trova spazio in Italia.

A questo punto:

• L’imprenditore in senso giuridico formale risponde dei debiti contratti per l’esercizio dell’impresa ed è questa ad esser soggetta a fallimento.
• L’imprenditore in senso economico vedono la possibilità di limitare le proprie responsabilità.

Fino a poco tempo fa l’unico limite era ravvisato nella necessità di una pluralità di persone nelle partecipazioni sociali, limite superato con l’introduzione di srl a socio unico.

In questo modo dei debiti contratti dall’impresa ne risponde solo l’impresa, l’imprenditore economico risponde solo qualora abbia prestato garanzie personali a creditori alle quali non ha potuto rifiutarle. Però fintanto che l’imprenditore utilizza gli strumenti che garantiscono la limitatezza della responsabilità, l’imprenditore in senso economico non risponde di obbligazioni dell’impresa.

• Una figura problematica è costituita dalla figura del socio tiranno, ovvero il socio che si serve della società come cosa propria. La commissione chiedeva che in questi casi il fallimento si estendesse al socio stesso, ma tale proposta venne rifiutata nel 2006.
• Altra figura di rilievo è data dall’impresa o società collaterale di finanziamento persona fisica o gruppo di persone che gestiscono partecipazioni di una pluralità di società di capitali si parla di holding di tipo personale come autonoma impresa. Ma anche in questo caso resta ferma la limitazione della responsabilità.

In ogni caso oggi la disciplina dell’imprenditore è contenuta nel titolo II, Libro V del c.c. Intitolato “Del lavoro nell’impresa” e nel titolo successivo si trova la disciplina relativa al lavoratore autonomo.

• Il lavoratore autonomo non è un imprenditore, infatti anche in ragione delle sue dimensioni non sarebbe comunque assoggettabile a fallimento.
• Il professionista intellettuale pone qualche questione in più meglio spiegata sotto.

Dovremmo cercare di capire attraverso esempi cosa significhi quanto contenuto in art. 2082.

• L’università è un imprenditore?
• Il ristorante/bar che frequentiamo sono imprenditori?
• Un’organizzazione religiosa è imprenditore o no?
• Un insegnante è imprenditore?
• Un’artista è imprenditore o no?
• Il libero professionista è imprenditore o no?

Nel nostro ordinamento riconosciamo alcune figure che sono molto simili quali imprenditore, il libero professionista, il soggetto che definiamo come lavoratore dipendente, il lavoratore coordinato e continuativo (partita IVA). Le differenze tra questi soggetti quali sono?

Lavoratore dipendente

Il lavoratore dipendente non può essere imprenditore perché ciò che contraddistingue il lavoratore dipendente è la sua assoggettazione all’imprenditore. Infatti lui esegue ciò che l’imprenditore gli dice di fare.

• Non esercita attività economica ma esegue gli ordini impartiti dall’imprenditore quindi
• Non organizza nulla.

Lavoratore coordinato e continuativo

Lavoratore coordinato e continuativo che non è lavoratore dipendente ma si deve coordinare con il processo produttivo dell’azienda/impresa o società. Es. il ragioniere che ha tenuto la contabilità di un’impresa che va in pensione ma l’imprenditore gli chiede di continuare lo stesso lavoro che faceva prima ma con partita IVA.

Questo lavoratore coordinato e continuativo continua a svolgere il lavoro che svolgeva prima ma con la differenza che non è più direttamente agli ordini dell’imprenditore, lo svolge in sostanziale autonomia e cerca di coordinarsi con l’imprenditore e le sue direttive. Ovvero si presenta al mattino e se ne va nel pomeriggio quando ha terminato.

Ha un compito che è quello di fare la contabilità ma è libero di farlo. Svolge lo stesso compito di prima ma con sostanziale autonomia. Anche quest’ultimo non è imprenditore perché non organizza nulla. Ha un compito da svolgere, lo svolge e viene pagato per questo ma qui termina la sua funzione.

Professionisti intellettuali

I professionisti intellettuali questi sono ad esempio avvocato, medico, ingegnere, avvocato, il commercialista ... ma perché questi soggetti non sono imprenditori?

Nonostante ci siano studi grandi con molti professionisti ad esempio avvocati in grandi immobili con tutti i macchinari quali computer etc... qui quindi che differenza c’è tra un libero professionista e un imprenditore?

La differenza c’è perché la professione intellettuale a norma di legge è ritenuta come non facente parte dell’attività di impresa. Questa è una libera scelta del legislatore, quella che viene definita factum principes (decisione del legislatore). Perché si ritiene che l’allarme sociale procurato dalla incapacità di pagare i propri creditori non sia così determinante come lo potrebbe essere il fallimento di un imprenditore vero e proprio.

Però è anche vero che pensando agli esempi visti prima:

• L’esempio del professore che insegna a scuola, finché si limita a fare il professore, continua ad essere libero professionista o ad un lavoratore dipendente pubblico (insegnanti liceo etc..) ma se il soggetto gestisce una scuola (es. le scuole private) evidentemente questo soggetto che fino a prima non poteva fallire perché era un dipendente, nel momento in cui l’attività di impresa/commerciale è prevalente perché gestisce una scuola e coordina un insieme di altri docenti, segretari e beni e servizi, in questo caso lo stesso soggetto è imprenditore a tutti gli effetti e dunque sarà soggetto a fallimento.
• Il medico il quale, fintanto che si limita a fare la sua professione come dipendente di ASL, ospedale, è dipendente, ma quando svolge la sua attività da privato egli è un libero professionista ed esercita una professione intellettuale e non sarà soggetto a fallimento. Ma nel momento in cui lo stesso medico gestisce una clinica privata e svolge in modo professionale e continuativo coordinando nell’ambito sanitario X persone o soggetti per lo svolgimento dell’attività ecco che allora è considerato a tutti gli effetti un imprenditore nell’ambito sanitario e, se vi saranno i presupposti, è soggetto al fallimento.

Dunque è vero che il professionista si avvale di strutture organizzative anche di modeste dimensioni, ma in nessun caso l’esercizio di una professione intellettuale implica l’applicazione delle norme sull’impresa. Questo per due ragioni:

• La prevalenza da un punto di vista quantitativo
• L’allarme sociale minore dell’insolvenza dei professionisti rispetto agli imprenditori

Questa conclusione è avvalorata dall’art. 2238 c.c. “se l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa, si applicano le disposizioni del Titolo II” quindi il professionista intellettuale diventa imprenditore nella misura in cui l’esercizio dell’attività di impresa prevale sulla prestazione d’opera professionale. Dunque la sua insolvenza desterebbe maggior allarme sociale.

Detto questo è evidente che abbiamo chiarito queste figure che sono simili all’imprenditore ma hanno una natura diversa. Abbiamo escluso dipendenti, coordinati continuativi e i liberi professionisti.

Imprenditore commerciale

Imprenditore commerciale definito dall’art. 2082 del c.c. “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”.

• Si tratta di un’attività professionale ovvero deve esser svolta sempre e comunque in modo continuativo. Cioè deve esser svolta tutti i giorni e non una volta ogni tanto. L’idea è lo svolgimento quotidiano. È lo svolgimento sistematico e quotidiano. Lo svolgimento di un’attività saltuaria non comporta per forza che il soggetto possa esser considerato imprenditore.

Ciò che conta è la continuità e sistematicità. Non rileva quindi l’operazione one shot, cioè una volta sola. Anche qui dipende dalla singola operazione perché se questa consiste nella costruzione di un ponte o diga, il soggetto ha come oggetto sociale la costruzione della diga e finita la costruzione la società si scioglie perché la società ha un oggetto sociale che è stato conseguito.

In questo caso è vero che la società è stata costituita per una sola operazione ma le attività che ho dovuto compiere per la costruzione della diga sono n e si tratta di centinaia di operazioni anche se l’operazione è una sola ma si compone di centinaia di migliaia di operazioni.

• Svolgimento di un’attività economica organizzata l’imprenditore è colui che organizza il lavoro alt