Appunti Diritto commerciale II

Gruppi di imprese

Per le scienze aziendalistiche => il gruppo di impresa è un insieme di imprese, tra le quali intercorrono dei legami e vincoli di natura diversa, organizzativa, operativa, finanziaria, che possono esistere contestualmente e che svolge la sua attività nel segno di una politica imprenditoriale unitaria governata nella sua attuazione dalla capogruppo che si pone in una posizione di direzione.

Il fenomeno dei gruppi viene etichettato come gruppo di società, ma più precisamente si deve parlare di gruppo di imprese perché non necessariamente nel gruppo di imprese ci sono solo società.

Sul piano sostanziale => vi è una soggezione economica delle imprese sottoposte al gruppo, non sono autonome, poiché vi è un’attività economica unitaria dettata dalla “impresa di gruppo” capogruppo: gli economisti parlano di e quindi le decisioni delle imprese sono influenzate dalla capogruppo.

Sul piano giuridico => ciascuna impresa conserva la propria soggettività giuridica e autonomia e non si determina un soggetto giuridico nuovo.

Il gruppo si trova a metà strada tra due forme estreme di integrazione: reti di impresa, imprese che si mettono tra loro insieme per realizzare un programma comune, possono configurarsi come soggetto giuridico, conservano la loro autonomia e si vincolano solo in attuazione di quel programma, e le fusioni che possono essere in senso proprio, società A e società B compiono operazioni dalle quali nasce la società C che assorbe le società A e B che perdono la propria soggettività, e incorporazione, una società viene incorporata in un’altra con estinzione del soggetto giuridico. Nei gruppi i rapporti giuridici sono più intensi di quello in tema di reti di impresa, ma meno intensi nel caso della fusione.

Perché un’impresa sceglie di costituire un gruppo?

• Dal punto di vista economico, se si tiene conto che nel nostro paese la componente più significativa degli organismi produttivi è caratterizzata da imprese medio piccole e con struttura di tipo familiare, possibilità di acquisire maggiore competitività con aumento della produttività e risparmio dei costi;
• Una più razionale ripartizione della responsabilità patrimoniale, poiché l’imputazione di un patrimonio, che in termini generali è funzionale ad un’attività unitaria, in capo a più soggetti crea una frammentazione del patrimonio stesso;
• Più efficiente leverage finanziario: innesca una leva finanziaria che consente all’impresa attraverso i diversi centri in cui si articola di attrarre maggiori investimenti, perché magari l’investitore che è spaventato dal direzionare i suoi investimenti in un’impresa che opera in più settori può trovare più rassicurante direzionare i suoi investimenti verso un ramo che opera in un solo settore.
• Più efficiente leverage azionario: immaginiamo la società A che è proprietaria del 51% del capitale della società B la quale è a sua volta proprietaria del 51% della società C e così via, la società finisce per detenere il controllo di un patrimonio che è molto più rilevante rispetto all’investimento che ha effettuato. È un moltiplicatore della forza azionaria della società.

Criteri di classificazione diversi

• Gruppi economici: gruppo dove le imprese sono fortemente integrate dove c’è la capogruppo che detta un indirizzo unitario con processo economico unitario in cui ciascuna ha il proprio ruolo;
• Gruppo finanziario: integrazione meno forte tra le imprese e le imprese svolgono ciascuna la propria attività economica e i legami sono di tipo finanziario;

• Gruppi pubblici: azienda, impresa o ente pubblico;
• Gruppi privati: soggetto privato.

• Holding pura: società che ha il pacchetto di controllo di altre società e che non svolge attività operativa;
• Holding operativa: non solo ha partecipazioni in altre società ma gestisce concretamente l’attività economica.

• Gruppi internazionali;
• Gruppi nazionali.

Fonti normative e disciplina del fenomeno

Tale fenomeno è disciplinato dal Capo IX del Titolo V del Libro V del c.c. introdotto nel 2003. In queste norme il legislatore non utilizza il termine gruppo né al plurale né al singolare, che invece troviamo nel CCII e in altre disposizioni di legge speciale: art. 2 CCII disciplina il «gruppo di imprese»: l'insieme delle fenomeno dell’insolvenza di gruppo: alla lettera h: società, delle imprese e degli enti, esclusi lo Stato e gli enti territoriali, che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545 septies del codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica, sulla base di un vincolo partecipativo o di un contratto; a tal fine si presume, salvo prova contraria, che l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata: 1) dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci; 2) dalla società o ente che controlla le predette, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto.

Prima del 2003 non vi era una disciplina generale organica di tale fenomeno che esisteva, ma veniva regolato solo in alcune sedi. Legge Prodi che disciplinava l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. In quel testo normativo per la prima volta si cercava di dare delle risposte ai problemi che nascevano nel momento in cui una grande impresa nella quale fosse stata aperta una procedura di amministrazione straordinaria fosse soggetta a direzione e coordinamento. La disciplina del fallimento era una disciplina che prevedeva la disgregazione delle imprese insolventi, ma la disgregazione delle grandi imprese ha seri riflessi anche lavoristici. L’amministrazione straordinaria invece cerca di individuare delle prospettive di risanamento. Terminata questa fase si prende una strada che può essere anche combinata, alcune imprese vengono in parte risanate e in parte liquidate, v. caso Alitalia. Nella Legge Prodi ci si pone il problema della direzione e coordinamento. Questo problema rileva ad esempio nella responsabilità degli amministratori. Si creava quindi un collegamento tra gli amministratori della capogruppo e la governance della società in amministrazione straordinaria. Art. 61 del Testo Unico Bancario che regola il fenomeno del gruppo bancario. Il Trattato Unico sulla Finanza che regola il fenomeno del controllo nell’ambito della società i cui titoli siano quotati in mercati regolamentati. La L. 416/1981 nel settore dell’editoria.

Fonti normative

• Costituzione => art. 41 libertà di iniziativa economico privata è anche libertà di scegliere anche come farla.
• Trattati internazionali;
• Codice civile;
• Norme extra codicistiche trasversali a seconda dei settori del gruppo, legislazione antitrust; codice della crisi.

Con la riforma del diritto societario nel 2003, il legislatore fa una scelta minimalista, senza mai usare l’espressione gruppo. Dare una definizione avrebbe significato chiudere un fenomeno economico che è soggetto ad evoluzione e quindi ha preferito disciplinare gli effetti che derivano dall’esercizio di attività e coordinamento.

La riforma del 2003 è stata introdotta con il decreto legislativo 6 del 2003 in attuazione della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 che all’articolo 10 indica al governo i criteri e i principi da seguire nella regolamentazione dei gruppi:

• Prevedere una disciplina del gruppo secondo princìpi di trasparenza e tale da assicurare che l'attività di direzione e di coordinamento contemperi adeguatamente l'interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime;
• Prevedere che le decisioni conseguenti ad una valutazione dell'interesse del gruppo siano motivate;
• Prevedere forme di pubblicità dell'appartenenza al gruppo;
• Individuare i casi nei quali riconoscere adeguate forme di tutela al socio al momento dell'ingresso e dell'uscita della società dal gruppo, ed eventualmente il diritto di recesso quando non sussistono le condizioni per l'obbligo di offerta pubblica di acquisto.

Si fa riferimento all’interesse del gruppo sia nella lettera a che nella lettera b.

Il termine gruppo viene espressamente e ripetutamente inserito nella legge delega che connette il fenomeno della direzione e coordinamento con quello dei gruppi. Nella legge delega si ritiene anche che la fattispecie di controllo sia analoga a quella di direzione e controllo, mentre nella legge delegata abbiamo visto che non sempre è così.

Definizione secondo la Cassazione

Caso Alitalia

Caso Alitalia: c’è un fenomeno di controllo che si esprime attraverso la possibilità di esercitare influenza dominante in assemblea da parte del Ministero.

Nel giudizio di primo grado: gli attori C.S. e T.F., ex azionisti di Alitalia, hanno chiesto e ottenuto dal Tribunale di Lecce la condanna ex art. 2043 c.c. del MEF al risarcimento del danno da loro subito per la perdita di valore dei titoli azionari della predetta società dagli stessi detenuti, a causa della asserita attività informativa decettiva svolta dal MEF, che, in qualità di socio di maggioranza, avrebbe diffuso informazioni errate sul risanamento aziendale inducendo i soci-risparmiatori a conservare le azioni in loro possesso e ad acquistare nuovi titoli della menzionata società, in seguito ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria e, quindi, dichiarata insolvente.

La Corte di appello di Lecce: esclude la responsabilità extracontrattuale ex 2043 in quanto ritiene insussistente la prova delle condotte illecite ascritte al Ministero, non trovando riscontro nella documentazione prodotta dai danneggiati la allegata attività informativa decettiva in ipotesi svolta dal MEF. Inoltre, la Corte territoriale esclude che vi sia il nesso di causalità materiale tra l’acquisto di nuove azioni e le condotte del MEF.

La Corte d’appello ha escluso la responsabilità derivante dalla scorretta attività di direzione e coordinamento preclusa dalla norma di legge di interpretazione autentica che esclude lo Stato dal 2497.

Quando il socio di maggioranza esercita il diritto di voto sta esercitando attività di d. e c? No, non ci può essere un accostamento automatico perché quando il socio di maggioranza esercita un voto sta facendo quello che farebbe anche un semplice socio.

Secondo la Cassazione, il legislatore della riforma ha inteso delineare il fenomeno della direzione e coordinamento facendo riferimento a una serie complessa di relazioni intersoggettive connesse nell’ambito delle quali vengono in rilievo lo scopo operativo della holding che persegue la cura dell’interesse dell’intero gruppo, e quindi la creazione di un nuovo valore economico e patrimoniale attraverso l’organizzazione di un sistema di imprese che non si sarebbe potuto raggiungere attraverso l’attività delle singole imprese. Si tratta di obiettivi ulteriori rispetto a quelli che la singola impresa si prefigge che non identificano un superiore oggetto sociale. Si tratta di un modello di relazioni struttura e organizzative che seppure definito e indefinibile a priori in quanto può essere realizzato nelle forme più diverse, si caratterizza per collocare l’attività di direzione e coordinamento a un livello decisionale sovraordinato rispetto a quelli degli interessi sociali delle singole imprese.

Forme dell’attività di direzione e coordinamento

Quali possono essere le forme attraverso le quali si esprime questa attività di direzione e coordinamento? Ingerenza nella nomina dei componenti degli organi esecutivi della eterodiretta, organi che si occupano dell’attività di gestione; accordi contrattuali tra le società aventi ad oggetto modalità di azioni che la società eterodiretta dovrà tenere nel proprio settore commerciale; dalla realizzazione di un sistema interconnesso di trasmissione di dati e informazioni; emissione di specifiche direttive e assegnazione di targets che dovranno essere recepiti da parte di organi esecutivi della eterodiretta e tradotti in programmi e atti gestionali; accentramento delle decisioni sulle dimensioni operative delle singole eterodirette; redistribuzione tra le società del gruppo dei finanziamenti ottenuti dalla sovraordinata.

L’attività complessiva di direzione e coordinamento deve estrinsecarsi in interventi volti a evitare possibili conflitti o sovrapposizioni tra le attività imprenditoriale e le scelte commerciali delle singole partecipate.

L’attività di direzione e coordinamento è un’attività continuativa che non può esaurirsi nel mero condizionamento di un singolo atto di gestione della eterodiretta o in forme di ingerenza meramente occasionali e non può dedursi in forme di partecipazione della maggioranza.

Se la situazione giuridica di controllo consente di ritenere che la controllante sia potenzialmente in grado di adottare atti di indirizzo e coordinamento, ciò tuttavia non consente di affermare che tale potenzialità si sia effettivamente tradotta in atti operativi concreti.

2361 “Partecipazioni”

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo statuto.

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio, indicando la denominazione, la sede legale e la forma giuridica di ciascun soggetto partecipato.

Fa riferimento all’assunzione di partecipazione in altre imprese, mentre il 2359 fa riferimento alle società controllate il cui ambito di applicazione sembrerebbe più circoscritto.

Co. 1 => il senso è evitare che vengano surrettiziamente compiute azioni che comportano la modifica dell’oggetto sociale. Anche acquisto di una partecipazione societaria di una holding in altre imprese, dovrebbe essere tale da non determinare la modifica dell’oggetto sociale.

Co. 2 => problema di configurare una società di fatto partecipata da persone giuridiche, società di capitali. Accadeva che, dichiarato il fallimento di una SRL sulla base degli accertamenti venisse fuori che questa è sovrastruttura, super società di fatto, che comprende non solo la SRL ma anche altri soggetti: prassi per cui si estendeva il fallimento della società anche alla super società e gli altri soci e ci si chiese se ciò fosse sostenibile alla luce del 2361 co. 2 che dice che per acquisire una partecipazione in una società in cui i soci sono illimitatamente responsabili, c’è bisogno di un voto assembleare, qui non c’è. La Corte cost., nonostante il 2361, si può configurare questa fattispecie che tra l’altro il codice della crisi prevede con l’estensione del fallimento.

Per “super società di fatto” si intende quella società personale di fatto alla quale partecipano, in qualità di soci illimitatamente responsabili, più soggetti, persone fisiche o giuridiche che svolgono in comune un’attività economica.

Imputazione dell’attività di direzione e coordinamento

L’attività di direzione e coordinamento ha un’imputazione unisoggettiva e quindi può far capo a più soggetti contestualmente o deve far capo necessariamente ad un unico soggetto?

L’attività di d. e c. ha un’imputazione unisoggettiva, vedi 2359, salvo che ricorrano ipotesi espressamente previste dalla legge: ad es. l’art. 7 della legge antitrust che prevede l’ipotesi del controllo congiunto; anche in materia di società a partecipazione pubblica è prevista la fattispecie del controllo pubblico congiunto. Al di là delle ipotesi espressamente previste dalla legge, anche in materia di patti parasociali in materia di società con azioni quotate in mercati regolamentati e in materia di SPA, si potrebbero nei fatti materializzarsi ipotesi di controllo congiunto nelle attività di direzione e coordinamento sulla base di un accordo contrattuale.

La conseguenza che ne deriva è che laddove ricorresse un’ipotesi di attività di direzione e coordinamento congiunto, la responsabilità si riferirà a tutti i soggetti a cui questa attività si può imputare.

Nell’ambito di uno stesso gruppo possono configurarsi diverse attività di direzione e coordinamento o questa deve essere unica?

Bisogna capire se vi è un vertice o nell’ambito di un gruppo si possono individuare più soggetti che esercitano l’attività di direzione e coordinamento in segmenti diversi.

Il problema si pone quando abbiamo un gruppo piramidale nel quale esiste un vertice e poi livelli successivi di partecipazione al gruppo rappresentati da società subholding sottoposte a attività di direzione e coordinamento da parte della società di vertice e che a loro volta esercitano attività di direzione e coordinamento sulle sottostanti.

Al riguardo se si rimane fermi sull’idea che i soggetti che fanno parte di un gruppo sono autonomi giuridicamente il problema si può porre. Il problema sarà capire se nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento che la società di vertice esercita nei confronti delle società sottostanti generi un’influenza delle prime sulle seconde. In tal caso il controllo si pone ad un unico livello, quello del vertice. Se invece le società sottostante conservano autonomia, essa è autonoma anche nel controllo.