Appunti di lezione Filosofia del diritto

Prima lezione uni 22/09/2020

Distinzione tra approccio dei filosofi del diritto e dei giuristi

Cicerone, Kant, Hegel → per capire il diritto, avvicinamento che non parte dal diritto empirico, così come è.

Che cosa è il diritto? Diverso da dire “Che cosa è diritto?” Il diritto → natura diversa, che non riusciamo a cogliere se ci fermiamo a vedere il diritto che vediamo.

Distinzione

• Filosofia del diritto dei filosofi: si parte da presupposti filosofici per arrivare al diritto.
• Filosofia del diritto dei giuristi: si parte dal diritto per arrivare alle domande filosofiche → distinzione fatta da Bobbio.

Diritto positivo: diritto che c'è, diritto posto, vigente oggi, le regole che sono poste in un determinato momento → per noi: diritto italiano e diritto europeo → giuristi positivi.

Domande tipiche della filosofia del diritto

• Che cos'è il diritto? → riguarda i giuristi tutti i giorni: es. durante il lockdown vigeva una serie di norme (dpcm: decreti del presidente del consiglio) → le norme del dpcm sono giuridiche? Per alcune non erano previste sanzioni, quindi non erano norme giuridiche → prima domanda chiamata “Ontologica” (ontologia: branca della filosofia che studia le essenze, l'essere delle cose).
• Giustizia: È giusta questa regola/ordinamento/legge ecc.? → la domanda riguarda il dover essere → Come dovrebbe essere il diritto per essere giusto? → domanda di carattere deontologico (dover essere) → è necessaria la giustizia perché ci sia il diritto?/una norma ingiusta è diritto?
• Piano fenomenologico: piano su cui si pone osservazione empirica (come il diritto è effettivamente, le sue forme concrete) → quali sono le forme del diritto? Esse cambiano nel tempo.
• Come ci avviciniamo al diritto? Come lo studiamo, qual è l'approccio più adeguato per studiarlo? Qual è il metodo per studiarlo? (Piano metodologico)

Le 4 domande trasformate in concetti relativi al diritto

I primi 3 momenti ci portano a 3 criteri classici attraverso cui studiamo le norme giuridiche [costrutto linguistico che ha un valore particolare, il valore prescrittivo → prescrivere: è l'opposto del descrittivo, il linguaggio ha funzione di far fare qualcosa, ha l'obiettivo di produrre un'azione o di impedirla → giurista fa azioni descrittive, ma sono sempre operazioni che interagiscono col diritto]:

• Validità: l'esistenza del diritto → una norma è valida quando esiste → cos'è che rende valida una norma? La norma esiste quando viene approvata secondo le procedure previste dall'ordinamento, quando viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale nel caso dell'Italia → il suo carattere prescinde dal contenuto della norma → fa riferimento all'esistenza formale della norma → prima domanda: il diritto è l'insieme delle norme valide dell'ordinamento.
• Giustizia: problema del contenuto → il contenuto è accettabile? → RAPPORTO TRA VALIDITÀ E GIUSTIZIA: per la concezione positiva non c'è nessun rapporto, perché il diritto è diritto anche se è ingiusto → esiste un criterio di giustizia universale? Ci abbiamo provato, con la dichiarazione dei diritti dell'uomo (1948) → Teoria che considera il rapporto di separazione tra i 2 (positivismo giuridico) → altre teorie non ritengono che ci sia separazione: sono valide solo le norme che abbiano almeno un minimo di giustizia, che non violino la giustizia (Teoria giusnaturalistica), il diritto per essere valido dev'essere anche giusto → Gustav Radbruch.
• Efficacia: applicazione concreta delle norme, quanto le norme vengono seguite su un doppio livello, dai cittadini che devono seguirle e dai funzionari che devono applicarle → RAPPORTO TRA VALIDITÀ ED EFFICACIA → per alcuni validità ed efficacia sono due cose diverse: una norma è valida anche se non applicata → per altri invece non è così: le norme non sono valide solo perché sono scritte in un libro, una norma è valida quando viene applicata, perché è efficace.

Teorie del diritto

Positivismo giuridico: è legato al criterio della validità → la teoria centrale del positivismo è che il diritto è esclusivamente il diritto positivo (posto da un'autorità, dalla volontà umana) → il diritto comprende solo ciò che è posto da una autorità → bisogna seguire solo le regole poste, ritenute valide → separazione tra validità e giustizia → constatare l'esistenza delle norme, ovvero dare un giudizio di fatto (attestare l'esistenza o meno di qualcosa → guardare norme, senza giudicare se essa è giusta o no), non devo dare un giudizio di valore (giudicare in base a un principio/valore).

Giusnaturalismo/diritto naturale: la tesi fondamentale è che non esiste solo il diritto positivo, ma esiste anche una forma di diritto naturale che non deriva dalla volontà umana, ma deriva dalla natura umana o addirittura dalla natura generale → convinzione che il diritto non sia solo quello deciso dagli uomini, ma che sia valido anche il diritto naturale → il diritto non è tutto deciso dagli uomini!! → Ciò comporta una gerarchizzazione delle forme giuridiche: in che rapporto stanno diritto naturale e diritto positivo? Le due forme giuridiche hanno una forma gerarchica: il diritto positivo deve sempre rispettare quello naturale → non esiste un diritto positivo che viola il diritto naturale → superiorità del diritto naturale → il diritto naturale coincide con la giustizia → Tommaso D'Aquino e Sant'Agostino.

Realismo giuridico: teorie che mettono al centro l'efficacia del diritto → qual è il diritto valido? Il diritto di una comunità è il diritto efficace, non quello scritto nei codici, ma quello concretamente applicato all'interno di una comunità → il diritto efficace è quello applicato dai giudici (realismo americano) → realismo scandinavo: l'efficacia è nella mente dei cittadini.

Caratteristiche del diritto naturale

• Universalità: il diritto naturale, legato alla natura umana, è un diritto universale, ovvero vale dovunque, supera i confini, non è legato a specificità territoriali, vale ovunque ci siano società umane.
• Immutabilità/permanenza: la natura umana non cambia nella sua sostanza, perciò non cambiano neanche le convinzioni del diritto naturale.
• Ubbidienza spontanea alle norme: le norme sono connaturate all'uomo, perciò si propongono all'uomo nella loro assoluta evidenza, l'uomo non le deve andare a cercare lontano da sé → l'uomo obbedisce a esse spontaneamente → non c'è bisogno di coazione, di forza, di costrizione.

Caratteri del diritto positivo

• Particolarità: è il diritto di quella comunità specifica, non è un diritto universale → dipende dalle scelte delle autorità sulla base delle convinzioni di giustizia.
• Mutevolezza: la giustizia cambia negli anni, perché cambiano le concezioni di giustizia → cambiamenti con grandi o piccole rivoluzioni giuridiche.
• Coattività: il diritto è imposto dagli uomini e contrasta con i sentimenti di giustizia di alcuni soggetti → chi pone il diritto è la maggioranza, ma non è detto che sia una volontà unica → il diritto è tale se accompagnato da una sanzione.

Diritto naturale e natura intesa in modi diversi

• Natura come istinto biologico.
• Natura come un qualcosa che deriva dagli dei, soprannaturale, come corrispondenza tra ciò che è umano e ciò che è divino.
• Natura come ragione umana, come un qualcosa di razionale.

Percorso storico

Abbiamo testimonianza del divario tra diritto naturale e diritto positivo fin dalle origini → 2 episodi importanti:

• Adamo ed Eva: Dio come legislatore → dà una regola (norma di diritto positivo) esplicita agli uomini che ha appena creato, minacciandoli di una sanzione → gli uomini non sono automaticamente programmati all'ubbidienza, l'uomo afferma la sua libertà andando contro al creatore → nesso tra diritto e libertà di disubbidire → possiamo sottrarci all'ubbidienza delle norme → il diritto nasce come prescrizione di un comportamento che possiamo non seguire → diritto positivo divino: posta esplicitamente da Dio → emergere di un diritto che si lega alla sua prescrittività e alla possibilità dei soggetti di disubbidire.
• Caino e Abele: Caino viene non preferito da Dio → per invidia uccide Abele (il fratello) → considerazioni giuridiche: Caino viene condannato sulla base di una norma inesistente (norma naturale che l'uomo dovrebbe conoscere anche se non è stata posta da nessuno → è una norma connaturata all'uomo) → è una norma “data per scontato”: non uccidere è una regola connaturata con l'uomo.

Cultura greca e Antigone

Episodio importante: l'Antigone (Sofocle) → essa è importante perché ci dice dell'opposizione tra diritto positivo e qualcos'altro (diritto naturale) → ci si fa riferimento per esplicitare questa opposizione: anche alla fine della Seconda guerra mondiale per processare i nazisti.

Antigone: eroina della giustizia vs tirannia delle leggi → davanti all'ordine che Creonte dà di non seppellire il fratello Polinice, Antigone disubbidisce, affermando la necessità della disubbidienza sulla base di leggi superiori → Coloro che come Polinice attaccano la città, sono da rifiutare e condannare → Antigone compie un gesto rituale (cosparge di polvere il corpo del fratello) → disubbidienza grave: Antigone viene catturata e portata da Creonte → Egli le chiede se ha compiuto quello di cui viene accusata e se conosceva il suo editto → lei dice di sì e proprio perché lo conosceva non poteva ubbidire a una legge ingiusta, che violava le leggi immortali degli dei. → Uno degli argomenti che Creonte usa vs Antigone è che lui non può fare distinzioni tra i cittadini nell'applicare le norme (Antigone è la nipote di Creonte) → Creonte rivendica la necessità di ubbidire alle leggi per mantenere integra la città → le considerazioni di Creonte le ritroveremo in Socrate, quando ragionerà delle leggi ed esprimerà esattamente la posizione di Creonte.

Antigone → non è l'eroina pura della lettura tradizionale: si appella agli dei e alla giustizia, ma in realtà le leggi che va a difendere non sono leggi di giustizia che si applicano a tutti, lei seppellisce solo il fratello → obbedisce alla legge del sangue (legge del ghenos) → Antigone riafferma in realtà la legge del ghenos: legge di organizzazione della società del passato, che in quel momento era stata superata dalla legge della città (polis organizzata politicamente, che ha bisogno di una legge a cui tutti devono sottostare).

Antigone e Creonte sono simboli di due modi diversi di vedere la convivenza.

Antigone → principio che la avvicina a Sofocle: si deve disubbidire alle leggi ingiuste, non solo rivendicando il capriccio personale, ma andando incontro alle conseguenze che ne derivano in nome della giustizia → verità vs potere → il gesto acquista valore proprio per la sottomissione alle conseguenze → Antigone rivendica la forza della debolezza: la sorella cerca di farle cambiare idea, perché le donne erano inferiori, ma Antigone non demorde e combatte per ciò che per lei è giusto → si fa forte della sua debolezza.

Il popolo la pensa come Antigone → ricordano a Creonte che il popolo è con Antigone, non è d'accordo con il decreto di Creonte → perché non si fa avanti il popolo? Come sarebbe cambiata la situazione se si fossero fatti avanti con lei? Il popolo ha paura come la sorella di Antigone di coloro che hanno la forza, il potere → su cosa si basa un ordinamento giuridico? Esso si basa sulla forza, sulla giustizia.

Antigone e Creonte → nell'Edipo re Creonte svolge una posizione simile ad Antigone: si contrappone al potere.

Funzione della legge nella convivenza umana

Antigone → si può inserire anche in un contesto più ampio: quello della funzione della legge nell'ambito della convivenza umana → quale ruolo ha la legge nella polis? Creonte dice che la legge ha lo scopo di tenere in vita la comunità → si lega a una lunga tradizione: diritto come fondamento della città → Goethe dice che le ragioni di Creonte non sono giuste.

Creonte → afferma qualcosa di radicata nella tradizione greca: legge comune (nomos) a cui tutti devono ubbidire → netta contrapposizione tra uomo e animale: la convivenza umana si caratterizza per la presenza di leggi che sono espressione della giustizia → Esiodo racconta le sue storie per dire che non è nella natura umana che si usino strumenti che violano la giustizia (es. corruzione dei giudici) perché essi fanno tornare alla logica del più forte che prevale sul più debole (legge del più forte).

Solone → si vantava di aver fatto in modo che le parti che prima erano in conflitto si fossero sottomesse ad una stessa legge → la legge tiene insieme la città → le varie parti della città vengono unificate e armonizzate → problema: tutto ciò è vero finché la legge si mantiene giusta → l'insistenza di Creonte diventa come una violazione della giustizia, che attira sulla città le maledizioni degli Dei → invece di portare al bene, porta alla distruzione della città → altro tema che si affianca: da una parte l'idea che la legge esprime un principio diverso da quello della forza e dall'altra che questa legge debba esprimere la giustizia → il bene comune della città deriva dal fatto che la legge sia espressione della giustizia: se si è giusti si raggiunge anche il bene comune → la giustizia è la causa e l'utilità è l'effetto: se non sono giusto arrivano conseguenze negative (es. distruzione città).

Protagora → accetta l'idea che la legge della città sia l'unico strumento utile alla città per raggiungere l'ordine, la pace e il bene comune.

Altri autori sofisti → non esiste una verità assoluta, esistono solo opinioni personali (sono relativisti) → opposizione tra le leggi della città e la legge naturale: non considerano il diritto positivo come espressione del diritto naturale, ma notano come le leggi della città siano la negazione della legge di natura, perché la legge di natura per i sofisti è l'espressione di quella legge che Esiodo pensa tipica del mondo animale, ovvero la legge del più forte: se l'uomo fosse lasciato alla sua natura si verificherebbe il forte che domina sul debole → questa legge è inevitabile → i suoi caratteri sono gli stessi che Antigone rivendicava → Legge positiva e legge naturale sono in un rapporto di negazione totale → la legge della città non è posta dai forti, ma deriva dall'unione dei deboli (Calliche, Platone, Glaucone) → in base a cosa i deboli pongono la legge? Dalla forza dell'unione, la forza è sempre l'origine della legge.

Sofisti → discorso sull'ubbidienza alla legge: quali sono le ragioni per cui ubbidiamo? → lo troviamo nel passo di Antifonte: quando si deve ubbidire alle leggi della città? Bisogna ubbidire quando rischiamo di essere puniti → invece, dobbiamo sempre ubbidire alle regole della natura perché sono regole necessarie, perciò le conseguenze le pagheremmo comunque → dobbiamo seguire la legge naturale ogni volta che possiamo!

Sofisti → scienziati sociali.

Personaggio e vicenda di Socrate

Differenza che emerge nel personaggio e nella vicenda di Socrate → nemico dei sofisti → in Socrate si afferma la radicale differenza tra diritto e forza → opere: Critone e Fedone → perché Socrate torna a quella differenza radicata nella cultura greca? Esprime ciò nel “Critone” → Socrate era stato condannato per aver corrotto i giovani e offeso gli Dei (accuse infondate → era solo scomodo perché faceva tante domande) → quando è in carcere riceve la visita di Critone (suo allievo) che gli dice che tutto è pronto per farlo fuggire dalla prigione, ma Socrate rifiuta facendo un discorso che mette in bocca alle leggi: Socrate vuole sottostare alla legge anche quando non gli conviene, come sempre ha fatto → non si può disubbidire alle leggi per il proprio tornaconto → si riavvicina ad Antigone: si deve disubbidire solo quando ciò porta a nostro svantaggio, NON vantaggio, non sarebbe giusto, il vantaggio dev'essere comune, non personale → es. se la disubbidienza va vs di noi, ma a favore del bene comune, bisogna disubbidire → ciò produce l'utilità comune.

Tutto ciò che precede Platone e Aristotele ci porta a ragionare sul rapporto tra diritto e forza → se il diritto non è espressione della forza → problema: chi pone il diritto? Perché esso stesso non può essere espressione della forza?