Appunti di Diritto privato comparato

Appunti diritto privato comparato

29/9/20

COMPARAZIONE TRA 2 ORGANIZZAZIONI GIURIDICHE: COMMON LAW

(USA, UK e paesi anglofoni) E CIVIL LAW (Italia, Francia, Germania).

Diritto comparato: scienza dell’inizio del '900.

comparazione=confronto tra dati/modelli/dati normativi.

Studiare in comparazione civil law e common law.

Common law: gruppi di diritti che si sono formati sul ceppo dei diritti dell’Inghilterra

normanna, inizio 1066 battagli Hastings (origine militare e conquista politica). Diritto

nasce a seguito di una conquista politica. E da qui nascono tutti i diritti appartenenti

alla common law tradition, i paesi di lingua anglofona. Sistema americano fine '700.

diritto giurisprudenziale, basato sul diritto casistico, diritto strumento per

l’organizzazione del regno di Guglielmo detto il conquistatore.

Civil law: gruppo dei diritti che si sono formati sul ceppo del Ius comune, origine con

l’università di Bologna ma nelle università in generale, matrice culturale del diritto

romano (nasce come cultura, studio e riscoperta del diritto romano, dai glossatori in

poi. Corpus Iuris Civilis). Importante legge. Comprende l’Europa continentale, paese

ex colonie di paesi UE (sud e centro America e paesi africani).

Assenza di diritto romano in common law rimarrà così fino alle prime riforme della

fine del' 800; in civil law fondamentale.

Diritti misti (Israele) elementi di common e civil law. Tutti i diritti del mondo

presentano common, civil o un mix dei due.

Profilo culturale ad un’unica tradizione cioè la Western legal tradition (tradizione

giuridica occidentale). Correlazione tra tradizione giuridica, simili modi di pensare,

rispetto alle tradizioni giuridiche a base religiosa o politica si ritiene che il diritto sia

un fattore sovra ordinato rispetto a politica o religione, fattore indipendente, legalità

superiore a quest' ultime due. Diritto è un sistema a sé.

30/9/20

Diritto comparato è importante per vedere quali problemi che si pongono in altri

livelli e in altri ordinamenti non nazionali.

Legal process: insieme dei meccanismi sociali che portano a una determinata

decisione giuridica, conoscere meccanismi sottesi, giurista come ingegnere sociale.

Bisogna conoscere il modo di ragionare degli altri giuristi.

Comparare significa vedere le regole che appartengono ai vari sistemi giuridici e

farne una misurazione tra divergenze e similitudini.

Comparare significa confrontare, necessario per tutte le scienze.

Micro comparazione: studio di un settore specifico del diritto e lo si va a confrontare.

Macro-comparazione: oggetto due entità grandi.

5 tesi di Trento nel 1987, manifesto della comparazione giuridica:1 tesi: -compito

della comparazione è acquisizione di una migliore conoscenza del diritto; - compito

di un’acquisizione migliore della conoscenza dei dati(giuridici) a cui essa si applica; -

ricerca e promozione del modello legale interpretativo migliore.

Due tesi: attenzione ai vari fenomeni giuridici realizzati nel presente e nel passato,

stretto + legame con la storia. Comparison involves history. Metodo casistico: giuristi

di common law, studio delle sentenze. Tre tesi: comparazione non produce effetti

finché non si misurano differenze che vi sono tra i vari sistemi giuridici, misurazione

delle differenze e delle convergenze. Quattro tesi: conoscenza dei sistemi giuridici in

forma comparativa ha il merito specifico di controllare la coerenza dei vari elementi

presenti in ogni sistema, controlla se le regole presenti siano compatibili con le

proporzioni elaborate per rendere conoscibili le regole operazionali. Cinque tesi:

conoscenza di un sistema giuridico non è un monopolio del giurista apparentemente

al sistema dato. Rischio di autoreferenzialità.

Analisi associata dei Formanti (all' interno di ciascun sistema giuridico ci sono

regole): formante legislativo (regole che promanano dalla legge, LEGGI stesse),

giudiziario (regole create da giudici con le sentenze) e dottrinale (pensiero degli

studiosi, no valenza formale).

Circolazione dei modelli: non ci sono divisioni, ad esempio Codice civile francese o

negozio giuridico (in Italia solo attraverso dottrina), osmosi continua.

Istituto della giuria, nasce in Inghilterra nel medioevo, giuria decide sul fatto, giudice

sul diritto. Fondamentale negli Usa, presente sia nel processo civile che penale. In

UK giuria solo nel processo penale.

Di fronte a problemi di traduzione dovrebbe scegliere la soluzione migliore, alcune

parole non possono essere tradotte.

Common Law (1066): mai conosciuto il diritto romano, fonte principale del diritto la

giurisprudenza (case law), non ha codificazioni, formazione del giurista mai formato

nell' università, formazione di tipo pratico, nelle corti; bench and bar (in Inghilterra),

assenza costituzione scritta (UK).

Civil law tutto l’opposto.

Organizzazione regno di Guglielmo nasce anche organizzazione politica.

Law significa diritto. Legge: statute o act.

Common law tradition, -fattore di unificazione è la lingua, -Calvin' s case 1608:

diritto di origine, ognuno si porta il diritto da cui proviene. -privy council (judicial

committee), paesi del commonwealth.

Giurisprudenza delle corti.

Battagli di Hastings nel 1066 tra ultimo re inglese sassone con Guglielmo il

conquistatore che è un normanno in quali hanno grandi capacità amministrative.

Esercito composto da militari ed ha anche l’appoggio della chiesa, crea il feudalesimo

inglese, divide il regno in 2000 feudi, attribuendo ai suoi militari i territori conquistati

e facendoli diventati baroni, aristocrazia guerriera. Re, tenats in chief, sub-tenants.

Ricompenserà anche la chiesa che lo ha aiutato dal punto di vista economico e ha

bisogno dei chierici perché sono gli unici che hanno studiato, lascerà sopravvivere le

corti ecclesiastiche inglesi. Amministrazione del regno rimane centralizzata, baroni

hanno potere. L' amministrazione della giustizia era centralizzata, esercizio di potere

politico, potere economico. Minori compiti minori di giustizia affidate ai feudatari, re

aveva competenza su questioni importanti: liti tra baroni e sub vassalli, in caso di

pericolo del regno, rimedi ordinari non avevano provveduto a rendere giustizia.

3 corti di Westminster del 1066, rimangono così fino alla fine del 1865.

-Corte di common pleas: corte competente a conoscere le liti tra commoners cioè

sulla terra. Liti tra baroni, vassalli e sub-vassalli.

-Corte di king's bench: competenza su tutto ciò che non è lite sulla terra, presieduta

dal re, lo seguiva nei suoi spostamenti, fine XIV fissa a Westminster. Competenza

penale, turbativa della pace del regno

-Excherquer: si occupa della competenza fiscale, riscossione delle tasse

processo di accertamento: affermazioni delle corti regie, giustizia itinerante, sistema

dei writs:(atto introduttivo del processo, strumento processuale per poter accedere,

solo per accedere alle 3 corti reali) ordine del sovrano. Suddito deve procurarsi un

writs che è un ordine del sovrano e da un comando al lord: invito a rendere giustizia

all' attore, se non avviene stesso dello sceriffo; o allo sceriffo: di fare in modo che la

pretesa venga accolta, sentenza venga eseguita, chi non ascolta si deve presentare alla

corte del re per spiegare il torto. Si compra presso la cancelleria del re presso

pagamento. Per ogni pretesa c'è un writs specifico. Curia regis, amministrazione del

regno al cui interno vengono create queste corti.

Organizzazione della giustizia itinerante, giustizia esercitata nel territorio del regno.

Sceriffo organo paragonabile ai nostri ufficiali giudiziari.

6/10/20

Corti regie e sistema dei writs, da lì nasce common law.

to Common law/Civil law

Common law/Equity: diritto creato dalle tre corti di Westminster, intorno al 1400

nasce una corte di equity che sarà fonte di scontro politico e istituzionale tra il re ed il

parlamento. Dall' equity derivano per esempio il trust

Common law/Statute law: diritto giurisprudenziale contro il diritto di fonte

legislativa.

Le 3 corti sono rimaste così come sono nate fino alla riforma del 1865, intorno al

1400 nasce corte di equity. Accanto a queste corti ci sono le corti baronali. Writs

ordine a barone o sceriffi, prima si dovrebbero occupare le corti baronale, se non

avviene o convenuto non adempie ci si rivolge alle corti reali. Negli anni verranno

rese le corti del re più giuste e meno clientelari.

Corti mercantili: diritto di categoria

justice in Eyre: -giurisprudenza regia si estende e viene esercita in ogni angolo del

regno; -strumenti mediante i quali avviene diffusione sono la giustizia itinerante e lo

sceriffo.

14/10/20

writs trespass, straordinario poi iscritto nel registro ordinare potendo essere richiesto

da chiunque pagando, sviluppo intorno al 1250. utilizzo forza fisica, competenza

delle corti regie, king's banch, rimedio: risarcimento danni subiti. Strumento

processuale che consente sviluppo delle due branche fondamentali del diritto civili,

resp extra contrattuale e responsabilità contrattuale.

Forms of action: ad ogni writ ne corrispondeva una, in quelli più arcaica ordalia,

convenuto doveva provare bontà di condotta dinnanzi a dio o duello o wager of law:

giuramento confermato da 12 testi. Nei writ più moderni nuova forma: trial by jury,

recognitio grand assize del re, composto da 12 cavalieri. Con istituzione della giuria

aumenta riconduzione ad un determinato writ, che prevedesse istituto della giuria

perchè processo dinanzi a giuria risultasse più equo, abbandono forme arcaiche e si

va verso forme più moderne. Processo inglese prettamente di natura accusatorio,

contrapposizione tra attore e convenuto, conseguenza dall' istituzione della giuria che

è competente a giudicare esclusivamente le questioni di fatto, separazione tra fatto e

diritto. Avvocati devono diventare esperti del pleading, strumento processuale che

consente di raccordare il fatto al diritto. Convenuto poteva effettuare general

treaverse, negare i fatti dell’autore oppure negarli solo alcuni, special traverse.

Confetion ed avoidence, convenuto commetteva fatti dell’attore ma ne aggiungeva

altri.

De... tecnica attraverso il quale convenuto ammetteva fatti nei confronti dell’attore

ma introduceva una causa giustificatrice tale per cui viene considerata lecita per una

determinata situazione che ordinamento tiene a tutelare (questione meramente di

diritto, esclusiva competenza della corte). Evoluzione dovuta a zone

dell’interpretazione dei writ esistenti rispetto a nuovi casi e quindi nuove situazioni,

adattamento alle varie situazioni caso per caso a seconda delle nuove esigenze che si

venivano a creare. Trespass da azione di invasione (requisito del dolo, situazione

soggettiva) diventa un rimedio generale che può essere invocata dall' attore tutte le

volte in cui si verifica invasione della sfera giuridica altrui senza requisito della

violenza, entrano situazioni precedentemente escluse, concentrazione da parte dei

giudici. Adattamento azione anche ad azioni di natura contrattuale, contract affare

privato che non intaccava la pace del regno. Passaggio da economia basata su ruralità

ad economia più moderna, basata su industriale e commercio.

Writ of covenant: azione consensuale, da parte di uno dei soggetti azione di fare,

richiedeva giuramento decisorio, attraverso covenant

writ of dept: azione fatta valere solo quando vi era richiesta di una somma di denaro.

Manca idea di categoria general, del contratto, giudici devono ragionare case by case

per tutelare contratto e lo fanno paragonando inadempimento contrattuale ad un atto

illecito, si guarda azione attuata dal contenuto e la circostanza in cui azione abbia

compiuto un danno e quindi violazione della sfera giuridica del soggetto e quindi un

risarcimento. Corti bai passano presenza del contratto ma si occupano della condotta

del soggetto del convenuto, trespass più ampio perché perde requisiti.

Intorno al 1500, azione di non fisans e di mal fisans (cattivo adempimento), solo

queste trovano tutela nel trespass, giudici si riferiscono esclusivamente alla condotta

e non al singolo contratto. Inizia a comparire idea di obbligazione che attore si è

assunto nei confronti del convenuto. Si iniziano a tutelare ipotesi in cui attraverso

l’analogia la corte equipara inadempimento alla frode. Comportamento del convenuto

che ha incassato soldi ma non ha consegnato la merce viene inquadrata come frode e

quindi un illecito, si riconosce risarcimento. common please rifiuta di dare inizio a

cause di questo tipo e in sede di appello alla excequer tenta di ribaltare ciò che nella

king's banch veniva tutelato cioè il trespass, soluzione attiva nel 1602 quando king

justice ha tutti i giudici riuniti per discutere di un caso particolare davanti alla

excequer.

Consideration a fronte di una promessa di prestazione ci deve essere una

controprestazione. Lascito fondamentale è che unico rimedio che si può applicare è

quello del risarcimento del danno, corti non conoscono rimedio della specific

performance.

Illecito civile corrisponde alla law of torts (elemento tipico che va a disciplinare una

serie di illeciti), inizialmente si conosce solo il comportamento illecito che vien visto

come torto ma non ha una sua strutturazione, law of torts a origine nel trespass. Primo

passaggio perdita da parte dell’azione tipica del trespass del requisito tipico del dolo e

non si può ricomprendere nel trespass qualsiasi azione

neglicence richiede dovere di cura nei confronti di chi subisce danno, non qualsiasi

comportamento colposo può trovarvi tutela, può essere utilizzato quando rapporto tra

attore e convenuto viene considerato non diligente. Situazione in cui da un lato

sistema writ e dall' altro diritto i quali i writ vanno a tutelare.

Tort of neglicence XVII/XVIII secolo, rapporto in cui convenuto era tenuto ad un

dato comportamento, tutelate ipotesi specifiche. Epoca più moderna intorno all' '800 e

richiede alcuni requisiti la cui assenza impedisce di attivarlo. Causazione di un danno

materiale o fisico, duty of care, breach of duty of care ed infine il remotens of nesso

di causalità): causazione danno conseguenza del breach of duty of care. Inizio azione

di adattamento fino ad arrivare a ricoprire azioni dove si perde necessità di provare

relazione tra attore e convenuto.

15/10/20

Equity: corte di equity, nasce dalla Chancery court nel XIV sec.

Dato tecnico concreto, composto da sistema di corti da cui ne è disceso sistema di

regole e principi fondamentali, appendice di common law.

Cambiamento politico istituzionale, nel 1400 le 3 corti si staccano dal re e continuano

a prendere maggior autonomia e diventano corti di giustizia autonome e si

autoassegnano il potere di controllare gli altri organi del regno, specifici

provvedimenti che prendono il nome di writ e i due più importanti sono il writ

proibition, giudice dicono di non compiere una particolare attività e il writ of habeas

corpus, legittimità di una carcerazione. Diventano organismi di controllo della

correttezza degli altri organi pubblici, in particolare la king' s bench che si auto

attribuisce questo potere. Writ of prohibition (sopra): proibizione di compiere di un

caso, writ of worranto, writ of mandamus: ordine di un caso trascurato e mal condotto

ordine a pubblica autorità di compiere determinata attività, wrti of habeas corpus

(sopra). Crisi corti di Westminster: formalismo e tecnicismo esasperato che spesso il

suddito non riusciva ad accedervi, corruzione di giudici e dei giurati, potere

discrezionale dei cancellieri di concedere o meno i writ.

Nasce il trust nell' equity perché non c'era la tutela per determinate situazioni. Suddito

che non trova giustizia alle corti locali e di Westminster rivolge la sua supplica al

cancelliere (keeper della coscienza del re), il quale trasmette se lo ritiene questa

supplica perché egli adotti una decisione in seno al consiglio della corona, creazione

di una giurisdizione autonoma.

Equity corte a tutti gli effetti dove il cancelliere è il giudice e si caratterizza per

specifici principi. Caratteristiche: processo molto meno formale, tipo inquisitorio,

senza giuria (procedura molto più snella), scivolerà in una giustizia corrotta e

discrezionale. -Equity follows the law, complementare rispetto alla giustizia di

common law(appendice), -he who acts in equity must have clean hands (chi agisce in

equity deve avere le mani pulite), giustizia di coscienza, si deve agire con onestà.

-equity acts in personam, rimedio sulla persona del convenuto che è dargli ordine di

avere o no un certo comportamento, non risarcimento monetario (solo common law),

recuperatorio reale sul bene. Si procede attraverso il writ of subpoena, atto

introduttivo.

Processo: attore presenta petizione al cancelliere, che notifica alla controparte, al

convenuto viene ordinato di comparire davanti alla corte, convenuto non esegue corte

può ordinare al convenuto di presentarsi personalmente, specificare ciò che no né

specificato nel bill, mediante al discovery order domandare alle parti di produrre

documenti rilevanti per la controversia e infine può mediante un injunctio ordinre a

una parte di desistere da un comportamento lesivo dei diritto dell' altra parte.

Equity diventa la corte del re che diventerà fonte di nuovi istituti per il diritto inglese.

Writ of subpoena (invito sotto pena): atto introduttivo dei processi id equity. Se

qualcuno non eseguisse la pena potrebbe essere la carcerazione o pecuniaria.

Rimedi di equity sino alla fine dell’800: -Injunction(ingiunzione): pronuncia avente

carattere recuperatorio, ordine di fare o non fare, strumento che si aggiunge al

risarcimento. 2 tipi: 1) Mandatory injunction, ordine di fare una certa attività, 2)

Negatory injunction, divieto di compiere una certa attività -Specific performance:

esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento contrattuale, contratti.