Appunti di Diritto internazionale integrati con studio del libro, SIE

Diritto internazionale (2023/2024)

Prof. Federica Favuzza e Daniele Mandrioli

Esame: due domande aperte (scritto); primo appello 11 dicembre 2023

Manuale: S.M. Carbone e altri, Istituzioni di diritto internazionale, VI ed., Giappichelli, Torino, 2021. Capp. V, VI, VIII (limitatamente ai paragrafi da 1.1 a 3.11, compresi), IX (limitatamente ai paragrafi da 1.1 a 3.4 e da 6.1 a 7.1 compresi), X, XI (studiare sia appunti che manuale, ma solo quello che si tratta in classe, gli argomenti non fatti in classe no).

1° unità didattica

Risoluzione pacifica e prevenzione delle controversie (cap. 6 del libro)

Premessa: cos’è una controversia?

È un disaccordo fra due o più parti, un disaccordo su questioni di diritto o di fatto (anche quindi una situazione, non necessariamente una legge), è un contrasto, opposizione di tesi giuridiche o di interessi fra due soggetti. [definizione del CPGI (corte che non esiste più, è stata sostituita dalla Corte internazionale di giustizia]. Le controversie possono essere politiche o giuridiche. La controversia giuridica si fonda sul disaccordo su norme, applicazione del diritto, scontro tra tesi empiriche delle parti. Nella controversia politica conta di più far valere i propri interessi.

La Carta delle Nazione Unite, il trattato che istituisce l’ONU, contiene l’art. 2 paragrafo 3, ovvero l’obbligo di soluzione delle controversie internazionali con mezzi pacifici. Fino a qualche decennio fa era prassi risolvere le controversie con mezzi non pacifici. Quando nel 1945 si istituisce questa carta (durante la Conferenza di San Francisco) si impone di risolvere pacificamente i conflitti, senza uso della forza. Nel sistema delle Nazioni Unite abbiamo prima di tutto l’obbligo di soluzione pacifica delle controversie e il divieto di uso della forza armata nelle relazioni internazionali. L’obbligo è stato ribadito in varie risoluzioni delle Nazioni Unite, in particolari l’AG - Dichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale sulle relazioni amichevoli e la cooperazione tra stati (1970).

Si vieta la minaccia e l’uso della forza come obbligo, ma siccome non c’è un ente superiore che possa costringere gli stati, non esiste un obbligo a ricorrere a determinati mezzi. Gli stati sono quindi liberi di scegliere a che mezzi ricorrere per risolvere tali conflitti, e hanno ampia libertà di scelta, perché il sistema internazionale è rudimentale e volontaristico. Quindi c’è uguaglianza sovrana tra gli stati e libertà di scelta dei mezzi di risoluzione dei conflitti da parte degli stati. Lo stato non può essere costretto a sottoporre la controversia con un altro stato alla mediazione senza il suo consenso, ma deve scegliere volontariamente di sottoporre una controversia ad arbitraggio. Non può essere costretto a risolvere una controversia in un certo modo, è sempre libero di scegliere i mezzi, purché non ricorra alla forza armata.

Quali sono i mezzi?

• Mezzi diplomatici
• Mezzi di tipo arbitrale o giudiziale

La differenza sta nell’esito. Premessa: l’esito della controversia può essere la soluzione/risoluzione, o l’estinzione della controversia stessa. Con la soluzione si arriva a una valutazione giuridica vincolante per le parti, mentre con l’estinzione uno dei due stati smette di protestare e la controversia si estingue. Quando le parti si accordano per risolvere la controversia si crea un nuovo diritto, un trattato, quindi sono le parti stesse a creare nuove norme per risolvere la controversia. Questo è un mezzo diplomatico (con i mezzi diplomatici si spera o nell’accordo tra due parti, o nell’estinzione).

Nei mezzi arbitrari, la soluzione accerta una norma già esistente, quindi non crea nuove norme ma dà ragione a una o l’altra parte sulla base di norme già esistenti. In questo caso si arriva a una sentenza o un accertamento del diritto.

Mezzi diplomatici per la risoluzione delle controversie

• Negoziato = primo mezzo di risoluzione diplomatica delle controversie. Ci si confronta per trovare un accordo. Non si prevede la presenza o l’intervento di parti terze, bensì solo dei soggetti parti della controversia. Esiste obbligo di ricorrere prima al negoziato? Questa questione è stata per la prima volta posta a seguito della sentenza relativa alla Piattaforma continentale del Mare del Nord. La risposta a tale domanda è né sì né no, dipende dalla fonte che si considera e dalle parti della controversia, ovvero:

• Nel diritto convenzionale, ovvero contenuto nei trattati, le parti sono obbligate a ricorrere a negoziato, ma solo gli stati vincolati da quello specifico trattato. Vincola solo le parti di quel trattato. Quindi l’obbligo è previsto ma solo da specifici trattati.

Es. sistema GATT-OMC (Organizzazione internazionale del commercio). Le parti sono obbligate dai trattati a provare a negoziare. Ma è un obbligo che è solo per gli stati che sono vincolati da quel sistema.

Es. CNUDM = Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (art. 283). Quando sorge una controversia su questa convenzione, c’è un obbligo di negoziato.

Es. Convenzione sull’eliminazione di qualsiasi forma di discriminazione razziale (art. 22). Anche qui ci vuole il negoziato prima di rivolgersi a un altro mezzo.

• Nel diritto consuetudinario, ovvero delle consuetudini, non c’è un obbligo di provare a negoziare. La consuetudine è una norma che emerge dalla prassi. Quindi non c’è un obbligo di provare a negoziare.

Esistono delle clausole contenute in numerose convenzioni internazionali che impongono a carico della parte che invoca la giurisdizione della Corte l’onere di provare di aver promosso un “genuine attempt to negotiate”. Il tentativo di negoziare può sempre esserci, ma deve essere svolto in buona fede. Non c’è l’obbligo, però se un trattato prevede quest’obbligo, allora deve essere ispirato al principio di buona fede.

• Buoni uffici
• Mediazione

Entrambi prevedono l’intervento di soggetti terzi. A seconda dei casi, essi sono normalmente Stati o altri soggetti internazionali, ma anche loro rappresentanti, ovvero personalità riconosciute a livello internazionale, quali ex capi di Stato. Tuttavia, tra buoni uffici e mediazione c’è una differenza: i buoni uffici servono ad avviare la soluzione per una controversia, e una volta avviata la soluzione la parte terza lascia la controversia. Quindi la parte terza tenta di mettere in contatto le parti in lite e di portarle al tavolo del negoziato, talvolta anche suggerendo un percorso procedurale per raggiungere un accordo. Es. es. Segretario Generale NU, invasione KUWAIT 1990.

L’attore che ha più frequentemente offerto il proprio servizio di buoni uffici è la Svizzera. Nella mediazione, invece, la parte terza ha un compito ulteriore e più attivo. Si prevede la sua partecipazione al negoziato e talora la proposizione ai contendenti di una possibile soluzione della controversia. La mediazione non determina alcun vincolo delle parti, che possono rifiutarla o chiederne l’interruzione. Tuttavia la sua efficacia è proporzionale all’influenza e all’autorevolezza del mediatore. Es. presidente USA, Jimmy Carter, Accordi di Camp David 1978.

• Commissione d’inchiesta = una commissione d’inchiesta composta da persone fisiche indipendenti e imparziali designate dalle parti (in parte dalle une e in parte dalle altre) con competenza limitata all’accertamento non vincolante delle circostanze di fatto rilevanti. Se c’è stato un incidente soprattutto, può intervenire la terza parte per accertare i fatti, ma non è obbligatorio. È solo una parte di risoluzione della controversia a cui deve seguire o una risoluzione tra le due parti o l’estinzione (è complementare ad altro). Es. Commissione internazionale di accertamento dei fatti. Non è mai stata utilizzata fino al 2013, quando in Ucraina è stata fatta un’inchiesta sulla morte di manifestanti e poliziotti da parte di tiratori scelti appostati nella piazza Maidan (sono stati accertati i fatti e si è confermato che l’episodio era un incidente non volontario).
• Conciliazione = prevede la partecipazione di un terzo, ma è un mezzo più avanzato. C’è un intervento di un terzo competente a esaminare la controversia, sia in fatto che in diritto, e a formulare una proposta (verbale di riconciliazione) non vincolante. Questo verbale contiene osservazioni e raccomandazioni alle parti stesse per risolvere la controversia. La differenza con la mediazione è che la terza parte deve obbligatoriamente fare una proposta, mentre nella mediazione non è obbligatorio. Quindi questo mezzo prevede la possibilità di conciliazione obbligatoria. La differenza con l’arbitrato (con il quale si può notare un’analogia) è che la proposta non è vincolante (non obbligatorietà per le parti di accettare la proposta del conciliatore), va oltre il dato giuridico. L’arbitrato deve basarsi su norme giuridiche, mentre la conciliazione può andare oltre il dato giuridico, può basarsi su altri aspetti.

Es. CNUDM (Art. 284).

Mezzi diplomatici per la risoluzione delle controversie previsti nel sistema delle N.U.

Il Consiglio di Sicurezza delle Nazione Unite ha un mezzo preciso per risolvere le controversie, previsto nel capitolo 6 della Carta delle Nazioni Unite. Il Consiglio può agire tramite:

• Raccomandazioni = raccomandare procedimenti o metodi di sistemazione adeguati. Il rischio di ogni controversia è che sfoci nella violenza, quindi il Consiglio dovrebbe mantenere la pace raccomandando un metodo di soluzione della controversia stessa (art. 36).
• Inchiesta = il Consiglio può fare indagini su qualsiasi situazione che possa portare a un attrito internazionale o a una controversia, al fine di garantire la pace. Quindi può condurre un’inchiesta di accertamento (art. 34).
• Conciliazione = se una controversia persiste e il Consiglio ritiene che la continuazione della controversia sia in grado di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, il Consiglio può decidere se agire a norma dell’art. 36 o raccomandare quella soluzione che ritenga adeguata (sempre se il consiglio lo ritiene opportuno) (art. 37).

Il Consiglio è formato da 5 stati, membri permanenti, che possono sempre porre il veto, il che può creare problemi nella risoluzione delle controversie. Per risolvere tale problematica il capitolo 6 sulla risoluzione pacifica delle controversie prevede che i membri permanenti debbano astenersi (quindi se eventualmente il membro permanente è parte della controversia non può votare).

Mezzi di tipo arbitrario o giudiziario

Nel caso dei mezzi diplomatici tutto ciò che si può sperare è che si raggiunga un accordo, per creare poi un nuovo diritto. Nel caso dei mezzi di tipo arbitrario, invece, si adotta una sentenza (il lodo arbitrale è la sentenza finale dell’arbitrato). Quindi la sentenza è vincolante, e le parti acconsentono a sottoporsi a questo tipo di procedura sapendo che saranno vincolati dall’atto finale. Di regola la sentenza è un atto di accertamento del diritto, quindi non si creano nuove norme, ma si confermano quelle già esistenti. La sentenza consiste nell’accertamento da parte dei giudici della norma e nella sua applicazione. In alcuni casi esistono delle sentenze dette dispositive (che sono molto rare ed eccezione alla regola), e in queste sentenze il giudice non si limita ad accertare il diritto, ma decide secondo altri principi non giuridici, come l’equità (questa sentenza non si è mai verificata). Nelle sentenze dispositive, che sono vincolanti, si crea una nuova fonte di diritto, prevista da accordo (quindi a differenza delle sentenze normali, questa crea nuovo diritto).

Differenza tra arbitrato e regolamento giudiziale

Nel caso dell’arbitrato, l’arbitro o il collegio arbitrale viene scelto di volta in volta (ad ogni controversia). Può essere scelto solo un arbitro o più di uno, un collegio quindi. Anche la procedura che riguarda l’arbitraggio viene decisa di volta in volta, e tutto (selezione dell’arbitro e della procedura) è deciso dalle parti. Nel caso del regolamento giudiziale, il collegio arbitrale non viene scelto dalle parti perché è già precostituito, esiste già, ma c’è sempre consenso delle parti, che all’inizio accettano questo tribunale precostituito (quindi in questo caso le parti non hanno potere di influire sulla procedura o sulla scelta del collegio).

Arbitrato

L’arbitrato è il primo dei mezzi non diplomatici di risoluzione delle controversie internazionali, e si conclude con una sentenza finale, ovvero il lodo arbitrale. Quindi la risoluzione della controversia avviene mediante l’accertamento di norme giuridiche. Procedimento di soluzione delle controversie tra stati (e privati) ad opera di un terzo designato dalle parti stesse, sulla base di un impegno da esse assunto volontariamente.

Caratteristiche:

• Fondamento consensuale, ovvero la volontà degli Stati in lite di rimettere a giudizio di arbitri la soluzione della loro controversia (quindi se le parti non acconsentono l’arbitraggio non può avvenire)
• Efficacia obbligatoria del lodo (esito finale della sentenza, atto finale). Le parti sono obbligate a rispettare quanto stabilito dal collegio arbitrale (il quale, come detto, non deve preesistere rispetto all’insorgenza della controversia) come vincolante.
• Indipendenza degli arbitri (devono essere indipendenti dalle parti, sono scelti dalle parti ma devono accertare il diritto e per farlo devono godere dell’indipendenza dalle parti).

Consenso all’arbitrato

Il consenso all’arbitrato si esprime tramite:

• Compromesso arbitrale = si ha nell’eventualità che le parti non abbiano previsto la controversia, che sorge quando non c’era alcun altro accordo applicabile. Quindi questo si ha quando sorge la controversia stessa, è successivo alla controversia.
• Clausola compromissoria o arbitrale = è un articolo all’interno di una convenzione (quindi non un intero trattato) che attesta che le parti si impegnano ad adottare arbitrato quando sorge una controversia.
• Trattato generale di arbitrato = si ha nel momento di pace, e l’obiettivo è sempre quello di sottoporre un eventuale controversia all’arbitrato, ma è un accordo preventivo, deciso in un momento precedente nell’ottica di una possibilità di controversia.

Come si costituisce il tribunale arbitrale

Ci sono giudici nazionali nominati dalle singole parti (es. Francia = giudice francese), e giudici neutrali, nominati da entrambe le parti, e devono essere numero dispari in totale. C’è però un problema con gli arbitri neutrali, perché gli stati potrebbero o non riuscire o non voler nominare gli arbitri neutrali. Infatti l’arbitrato potrebbe arenarsi perché magari una delle due parti fa ostruzionismo. Per questo ci sono alcune convenzioni che prevedono che se gli stati non si mettono d’accordo allora sarà l’organo di quella convenzione a nominare la commissione, ma sono solo alcune convenzioni che lo prevedono.

L’arbitrato internazionale: esempi

Alcuni esempi di importanti istituzioni arbitrali sono:

• Corte Permanente di Arbitrato, CPA (con sede al Palazzo della pace all’Aja). Consiste in un elenco di possibili arbitri di notoria competenza su questioni di diritto internazionale, che viene aggiornato di frequente, e che aiuta gli stati a scegliere i giudici neutrali, ma gli stati sono liberi di consultarlo o meno. Offre anche delle regole di procedura che lo stato può adottare, sia per quanto riguarda l’assistenza arbitrale che per altri mezzi diplomatici di risoluzione delle controversie, quali mediazione, conciliazione, commissione d’inchiesta ecc.
• International Centre for Settlement of Investment Disputes, promosso dalla Banca Mondiale. Non si occupa di controversie tra stati, ma ha il compito di amministrare arbitrati in materia di investimenti di privati in un altro stato. I due stati possono stipulare dei trattati in materia di investimento, dove le parti sono lo stato in cui avviene l’investimento, e il privato, che però deve avere nazionalità dell’altro Stato contraente. È un arbitrato transazionale, tra privati e stati.

Il regolamento giudiziale

In questo caso abbiamo un tribunale arbitrale precostituito (internazionale ovviamente), che è già presente, con dei giudici e una procedura precostituiti, indipendentemente dal sorgere della controversia. I due modi principali per accettarne la giurisdizione sono:

• Trattato generale di regolamento giudiziale = che accetta la giurisdizione di quel tribunale precostituito
• Clausola di regolamento giudiziale = articolo inserito in una convenzione, che prevede che le parti ricorrano a un altro tribunale

Si può avere anche un trattato successivo tra le parti.

Esempi di tribunali internazionali

• Tribunale internazionale del diritto del mare
• Meccanismo di soluzione delle controversie commerciali internazionali (OMC)
• Corte di giustizia dell’UE
• Corte internazionale di giustizia (CIG)

Sono tutti tribunali precostituiti, quindi le caratteristiche viste valgono per tutti.

Corte internazionale di giustizia (CIG)

Ha preso il posto della Corte permanente di giustizia internazionale, che era stata creata dopo la prima guerra mondiale nell’ambito della Società delle Nazioni. La Corte internazionale viene fondata nel