Appunti di Corporate Governance completi di tutto (MAN0095B)

Modelli di governance

Introduzione ai modelli di governance

Nuovi modelli societari per gli istituti di credito

La riforma del diritto societario, avviata nel luglio del 1998 con la costituzione della Commissione Mirone, ha portato all'approvazione del decreto legislativo 17 gennaio 2003 numero 6, attuativo della legge delega. Il decreto introduce, a partire dal 1° gennaio 2004, la riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, riscrivendo le norme del Codice civile che regolamentano tali società.

Il nuovo regime di governance societaria previsto dal decreto legislativo del 17 gennaio 2003 è particolarmente significativo nelle modifiche apportate e propone, in sintesi:

• Il sistema tradizionale (con il consiglio di amministrazione e il collegio sindacale) è il modello più anziano, più diffuso anche, circa il 90% delle imprese italiane adotta questo modello. È un modello atipico (esiste solo in Italia) e vi è un basso livello di coinvolgimento del collegio sindacale nella gestione aziendale. La riforma del diritto societario ha sicuramente ampliato i poteri del collegio sindacale e in particolare, quella che si può definire la valutazione organizzativo strategica dell'azienda. Questo modello esisteva anche prima della riforma del 2004.
• Il sistema monistico (con il consiglio di amministrazione, il comitato di controllo sulla gestione e un revisore o una società di revisione): Un esempio di realtà che utilizza questa tipologia di governance è la Banca Intesa San Paolo. Questo modello è stato introdotto con la riforma del 2004. Il comitato per il controllo sulla gestione è direttamente coinvolto nella gestione aziendale (votando le delibere), a differenza del collegio sindacale nel sistema tradizionale. La funzione di controllo contabile è obbligatoriamente attribuita ad un revisore esterno. Il comitato per il controllo sulla gestione è nominato direttamente dal Cda (salvo diversa disposizione statutaria), ed è composto da amministratori con particolari requisiti di professionalità e onorabilità previsti obbligatoriamente dallo statuto e di indipendenza pari a quella dei sindaci (almeno un membro deve essere iscritto al Registro dei Revisori Contabili). In sintesi, i membri del comitato sono amministratori con poteri di alta vigilanza. Il comitato partecipa alle riunioni degli organi sociali, così da acquisire le informazioni a delega del Cda, il comitato può essere chiamato a svolgere specifici e ben identificati compiti di vigilanza. Per il comitato è previsto un generale rinvio alle nomine del collegio sindacale.
• Il sistema dualistico (con il consiglio di sorveglianza, il consiglio di gestione e, di nuovo, un revisore o una società di revisione): È tipico di imprese dotate di grandi dimensioni, è un modello molto macchinoso. È un modello che piace poco ai manager perché frena la loro capacità decisionale. È il modello preferibile in organizzazioni con un elevato numero di azionisti. Questo modello è stato introdotto nel 2004. Si tratta di un sistema particolarmente sofisticato per la presenza di un consiglio di sorveglianza che approva anche il bilancio (grande forza del consiglio di sorveglianza). Questo non svolge solo una funzione di controllo ma è membro attivo delle scelte strategiche e riunisce le funzioni di controllo, il quale si frappone tra i soci e il consiglio di gestione, che possono essere nominati dallo statuto. Tra il 2008 e il 2010 riscuote grande successo in Italia, viene adottato da alcune grandi banche (es. Ubi Banca) per poi essere successivamente abbandonato a favore del modello monistico.

A oggi la scelta ottemperata dalle società si è orientata principalmente sul modello tradizionale che, per le banche in particolare, prevede la presenza di un consiglio di amministrazione, eventuale comitato esecutivo, il collegio sindacale e una società di revisione e certificazione. Due nuovi modelli di governance, la riforma del 2004 ha modificato significativamente alcune caratteristiche del sistema tradizionale; in particolare, il controllo dei gruppi societari, il diritto-dovere di agire informati degli amministratori e i doveri. Queste innovazioni riguardano tutti e tre i sistemi di governance e hanno potenziato la precedente normativa.

Così il codice cambia il controllo nei gruppi societari

I due articoli cardine legati al controllo dei gruppi societari sono il 2359 e il 2497 del Codice civile. Il 2359 definisce quali soggetti sono controllati, in particolare sono controllate le società che sono sotto influenza di particolari legami con essa (es. vincoli legati alla produzione, ai finanziamenti o ai ricavi, ovvero quando si verifica una dipendenza economica o finanziaria). La nuova disciplina influenza dominante è la vera novità della riforma. Il 2497 introduce nuove e vincolanti attività per i gruppi societari e relative e significative responsabilità; riguarda in particolare le società che esercitano attività di direzione e coordinamento, conseguenza del controllo (il soggetto controllante tutela per le imprese controllate, che non vengono più abbandonate. In particolare, il 2497 bis prevede aspetti vincolanti di pubblicità per chi è soggetto ad altrui attività di direzione e coordinamento negli atti, nella corrispondenza e sul registro delle imprese (es. esposizione in nota integrativa di un prospetto riepilogativo). I soggetti responsabili dell'omissione di pubblicità sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti abbia arrecato a soci o a terzi. Il soggetto controllante e controllato ha diritto di recedere quando vi siano alterazioni in modo sensibile delle condizioni economico-patrimoniali della società coordinata; in caso di contenzioso a favore del socio conclusosi contro il soggetto che esercita direzione e coordinamento; per società quotata in mercati regolamentari.

Diritto-dovere di agire informati degli amministratori

Il nuovo diritto societario ha profondamente innovato la disciplina in tema di doveri e responsabilità degli amministratori, specificando, da un lato, il contenuto e la portata dei compiti dei singoli amministratori e definendo il principio della trasparenza (tale principio si manifesta nel diritto-dovere di agire in modo informato) degli organi amministrativi quali il presidente del consiglio di amministrazione, gli amministratori delegati e gli amministratori privi di poteri operativi. La disciplina introdotta nella riforma è l'art. 2381 del Codice civile. Il 2381 impone agli organi delegati di informare i consiglieri non delegati e il collegio sindacale (o con una periodicità stabilita dallo statuto ma comunque almeno ogni sei mesi) attraverso una relazione in cui emerga: il generale andamento della gestione, la prevedibile evoluzione economico-finanziaria e industriale, le operazioni di maggior rilievo compiute dalla società e dalle sue controllate. In sintesi, gli amministratori devono agire in modo informato e ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società. La riforma, inoltre, ha aumentato le materie non delegabili dal consiglio di amministrazione e nel terzo comma del 2381 si esplicita il dovere degli amministratori di dotare la società di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni. La riformulazione demanda allo statuto la determinazione dei poteri e dei compiti del presidente del consiglio di amministrazione, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno e garantisce che le informazioni vengano fornite a tutti i consiglieri.

I nuovi doveri del collegio sindacale

Con il nuovo codice societario si rileva con certezza una maggiore incisività del ruolo dei sindaci nelle società per azioni. L'art. 2403 del Codice civile, punto cardine, identifica con molta precisione, rispetto alla precedente previsione normativa, i poteri del collegio sindacale. L'art. 2403 bis c.c., rimarcando inequivocabilmente la volontà del legislatore di dotare l'organo di controllo delle società di una rilevante autonomia nei poteri stessi. Il collegio sindacale deve vigilare sulla corretta amministrazione (al collegio non spettano valutazioni di carattere gestorio ma basate su criteri generali di correttezza contabile). Deve identificare chiare linee di responsabilità. La seconda innovazione riguarda i poteri dei singoli sindaci, che hanno la possibilità di compiere individualmente atti di ispezione e controllo. La terza innovazione riguarda il fatto che il collegio sindacale deve tenersi ogni 90 giorni e deve esserne redatto un verbale. In sintesi, si prevede una serie di attività che il collegio può svolgere e precisamente: procedere anche individualmente ad atti di ispezione e di controllo; chiedere notizie agli amministratori, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari; scambiare informazioni con i corrispondenti organi di controllo delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all'andamento generale dell'attività sociale. Nell'espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo, i sindaci, sotto la propria responsabilità e a proprie spese, possono avvalersi di propri dipendenti e ausiliari che non si trovino in una delle condizioni previste dall'art. 2399 c.c. con la precisazione che in questo caso l'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci l'accesso a informazioni riservate; ottenere dagli amministratori delegati almeno ogni 180 giorni le informazioni obbligatorie in merito al generale andamento della gestione e alla prevedibile evoluzione e sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e sui soggetti controllati.

Il nuovo diritto societario e l'indipendenza dei sindaci

Si è parlato della nomina dei sindaci che rileva, oltre ai requisiti generali, incompatibilità di carattere oggettivo e soggettivo che si possono così sintetizzare:

• Cause di incompatibilità oggettiva: riguardano rieleggibilità degli interdetti, inabilitati, falliti e di coloro che sono stati condannati a una pena che comporta l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici.
• Cause di incompatibilità soggettiva suddivise in due ulteriori gruppi:
  • Quelle che prevedono rapporti coniugali, di parentela o affinità con gli amministratori della società, sue controllate o controllanti ("sono incompatibili il coniuge, i parenti o gli affini entro il quarto grado degli Amministratori della società, gli Amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli Amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo").
  • Quelle che hanno a che fare, in generale, con l'indipendenza del sindaco ("sono incompatibili coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllata o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza").

Il secondo gruppo è certamente il più insidioso e, a sua volta, può essere suddiviso in due sottogruppi:

• La sussistenza di rapporti di lavoro, intesi in senso lato, che possano rendere l'azione del sindaco non indipendente; in questo caso la norma è abbastanza precisa, e le fattispecie che emergono sono tutto sommato abbastanza chiare; in particolare si può capire che l'erogazione da parte del sindaco di una consulenza "spot" a favore della società non è situazione che porta alla perdita di indipendenza.
• La sussistenza di più generici rapporti di natura patrimoniale, la cui esistenza non lede di per sé l'indipendenza, ma che la può ledere nel momento in cui detti rapporti assumono una configurazione particolare e tale da portare a tale lesione; è quindi necessaria un'indagine puntuale e sul caso concreto.

L'indipendenza del sindaco è un requisito etico soggettivo che non può essere agevolmente assoggettato a verifica e, in quanto tale, deve essere valutato alla luce di principi di base piuttosto che attraverso regole analitiche. Essere indipendenti significa innanzitutto essere in uno stato mentale di indipendenza, e così "svolgere l'incarico con imparzialità (obiettività) e onestà intellettuale (integrità), e nell'assenza di qualsiasi interesse, direttamente o indirettamente, con la società che ha dato l'incarico, i relativi soci, amministratori e direttori generali". Tale indipendenza deve essere percepita anche e soprattutto all'esterno, con la conseguenza che là dove si avesse che tale indipendenza non è così percepita, la situazione diverrebbe incompatibile.

Il collegio sindacale e l'organizzazione aziendale

La riforma del diritto societario è intervenuta profondamente nella disciplina in tema di doveri e responsabilità dell'organo amministrativo, con particolare riferimento al dovere di dotare la società di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato all'oggetto sociale come definito nello statuto, al suo mercato di appartenenza, alle sue dimensioni e alle sue prospettive di medio periodo. Se il dovere di fornire la società di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile vige in capo all'organo amministrativo, spetta invece all'organo di controllo, il collegio sindacale, vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e, in particolare, «sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento» (art 2403 c.c.).

Il collegio sindacale dovrà non soltanto confrontarsi con i vari responsabili delle diverse funzioni aziendali per capire se essi abbiano adeguata preparazione e svolgano i loro compiti senza approssimazione o improvvisazione, ma accertarsi anche che i sistemi hardware siano adeguati alle esigenze gestionali dell'attività e che i software siano in grado di garantire procedure di gestione e produzione di dati sicuri e attendibili. Sapendo che non è comunque facile ottenere dagli amministratori un documento di autovalutazione sul profilo del sistema organizzativo è necessario che i sindaci, con colloqui, interviste e quant'altro utile per ottenere informazioni, si formino un'idea di come la società è organizzata. Il presupposto di base di questa attività di controllo è la valutazione delle principali aree e cicli aziendali.

Sistema monistico

La governance societaria è strutturata mediante la previsione di un organo gestionale (consiglio di amministrazione), di un organo di controllo sulla gestione (comitato per il controllo sulla gestione) e di un organo incaricato del controllo contabile (revisore unico/società di revisione). Il comitato per il controllo sulla gestione ha la peculiarità di essere organo interno nominato dagli amministratori in seno al consiglio di amministrazione e, in tale ambito, svolge le proprie funzioni di vigilanza: tra i propri doveri annovera anche quello di adempiere ai compiti di controllo affidatigli dal consiglio di amministrazione e pertanto si configura come organo di controllo posto anche al servizio degli amministratori per la vigilanza sui delegati. È composto da amministratori.

In estrema sintesi, il componente del comitato è un amministratore dotato di particolari requisiti di onorabilità e professionalità obbligatoriamente previsti dallo statuto e di indipendenza pari a quella dei sindaci, in capo al quale sopravvive il diritto alla partecipazione alla formazione della volontà amministrativa esercitabile con voto in consiglio e al quale è affidato un potere di alta vigilanza. Per il comitato è previsto un generale rinvio alle nomine del collegio sindacale. La nomina dei componenti il comitato, salvo diversa previsione statutaria, spetta al consiglio di amministrazione (il legislatore stabilisce però che almeno un componente sia iscritto al Registro dei revisori contabili istituito presso il ministero della Giustizia).

In sostanza, il componente il comitato non deve versare in una condizione prevista dall'art. 2382 c.c.; non deve avere alcun rapporto di coniugio, parentela o affinità entro il quarto grado con amministratori della società o delle società controllate o controllanti; non deve avere alcun legame di natura patrimoniale con la società o le società controllate o controllanti. Inoltre, il componente il comitato deve essere indipendente, ossia deve volgere l'incarico con imparzialità e onestà intellettuale, nell'assenza di qualsiasi interesse, diretto o indiretto, con la società che ha dato l'incarico, i soci, gli amministratori e i direttori generali. Ciò detto, l'indipendenza deve sussistere sempre, dal momento in cui avviene la nomina e per l'intera durata dell'incarico. Su espressa delega da parte del consiglio di amministrazione, il comitato è organo che può essere chiamato a svolgere anche specifici e ben individuati compiti di vigilanza. Da rilevare infine che, per l'attività svolta, il Comitato ha l'obbligo di tenuta presso la sede della società di un libro delle adunanze e delle deliberazioni.