Appunti delle lezioni di Storia della filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Tratteremo del diritto dal punto di vista filosofico, non direttamente giuridico.

Dignità umana, concetto universalmente condiviso, che in realtà può essere inteso in modi diversi e che addirittura portano a posizioni opposte.

La storia è un elemento fondamentale, infatti se comprendiamo il momento e la situazione storica in cui un certo concetto nasce, capiremmo molto anche del suo significato, di ciò che contiene.

Che cos’è lo stato di diritto?

Testi: da studiare in ordine.

Stato di diritto

Quando sentiamo questo termine, abbiamo già un’idea di ciò che esso significhi, ed essa è un pregiudizio, un’intuizione su cui non abbiamo mai riflettuto o studiato. Questa intuizione è molto importante, perché dobbiamo essere disponibili all’apertura del nostro pregiudizio, trasformandolo via via in un vero e proprio giudizio, che può coincidere con il pregiudizio o allontanarsene. Questo discorso unisce la riflessione di Arendt e John Rawls (filosofo politico e morale statunitense).

Rawls è considerato il punto di riferimento del diritto moderno, pubblica la sua opera 54 anni fa (“Una teoria della giustizia”), quando era dominante l’idea che non è possibile rivendicare un ideale di giustizia che possa essere condivisibile da tutti; egli riesce a presentare una giustificazione teorica della democrazia (anche uguaglianza materiale) che mostri come essa sia meglio del suo contrario, che essa sia preferibile; da qui il testo ridarà credibilità agli ideali di giustizia. Che cosa è giusto? Cosa è condivisibile?

Egli tratta anche di un metodo del ragionamento filosofico: detto equilibrio riflessivo, consiste nel vedere che un’intuizione ha valore, e mostra che io ho un senso di giustizia; il passaggio successivo è indagarle per vedere cosa sta dietro a quell’assunzione di giustizia. Tortura: posso dire che sia giusto o non giusto, quella è la mia assunzione, ma poi mi devo chiedere il perché io credo che sia così. Non conta il giudizio, ma come ci sono arrivata.

• Da consapevolezza.
• È comunicabile.

Dietro a quell’assunzione ad esempio ci sta il principio di inviolabilità di un corpo, che è un principio (principio dell’inviolabilità). Arriviamo così ai principi ultimi di una posizione, è l’opposto del dogmatismo e del pregiudizio, arrivo così ad un equilibrio.

Questo è da collegare ad Arendt perché distingue tra pregiudizio e giudizio, e riconosce valore al pregiudizio, sono importanti e fanno parte del nostro stile di vita. Quando si ragiona di cose importanti, quel pregiudizio lo si trasforma in giudizio.

Quando pensiamo ad uno stato pensiamo ad uno scheletro giuridico-politico; qual è la fonte di quel potere?

Modelli di ordinamento giuridico-politico

Ci sono due grandi modelli possibili di ordinamento giuridico-politico:

• Common law: la fonte prioritaria del diritto sono i giudici, potere giudiziario; ciò che rappresenta lo scheletro deriva innanzitutto da una storia di sentenze che si succedono (valorizzazione della storia che deve avere una continuità). Il diritto non fa salti, perché altrimenti diventa abuso; esso procede attraverso sedimentazioni, quella legge resta, e ce ne sarà un’altra che dovrà fare i conti con la prima. Si controlla innanzitutto quali erano i precedenti. Storia giudiziaria.
• Civil law: cosa dice la norma? Quali sono le sue interpretazioni migliori? Il potere sovrano è quello legislativo, chi fa le leggi.

Chi ha il potere sovrano?

I precedenti giudiziari contano, il sistema di common law è più classico, quello di civil law è più rigido.

Es. Interventi e mutilazioni sul corpo femminile che riflettono costumi di culture diverse da quella nella quale vengono compiuti e che lo ritengono illegittimi.

La risposta dei paesi di civil law: lo vieto, perché non leggo il lato culturale, che per me è irrilevante.

Common law: è accettabile? Io mi apro rispetto a qualcosa di nuovo. Non va bene, però c’è un lato culturale, quindi non posso considerarla come una mutilazione come le altre.

Interrogarsi sullo stato di diritto significa interrogarsi sul rapporto tra il potere ed il diritto, in particolare significa interrogarsi sui limiti che il diritto può conferire al potere. Può il diritto limitare il potere?

Se ci poniamo questa domanda, la risposta che avremmo dal common law è diversa da quella della civil law.

Nel common law, se voglio limitare il potere devo agire su una storia, delle dinamiche di funzionamento. Nella civil law ho un vincolo, il potere sovrano; se lui ha fatto una legge, allora è giusta. Se io voglio limitare il potere, allora limito il sovrano.

Nell’altro sistema non ho un sovrano, ma una storia, e devo dimostrare di essere l’anello successivo di quella storia, il che è un grosso limite. Altri limiti hanno a che fare con il funzionamento di questo sistema.

Per quanto riguarda lo stato di diritto, il termine tedesco è il più utile, si compone di una sola parola che unisce stato e diritto.

L’espressione più adatta è “rule of law”, che ha alle spalle l’idea che il diritto prevalga.

Che cosa non è stato di diritto?

Assenza di diritto, di ordine; contro l’arbitrio dell’autorità che cerca di cercare un ordine in cui il pesce grande non può mangiare quello piccolo.

Per lo stato di diritto, il fatto che qualcuno riesca a farsi obbedire non lo rende autorità legittima. Fattualità diverso da legittimità. Il diritto non può essere arbitrario.

1. Stato di diritto (Rechtsstaat)

È la base storica (nata nell'Ottocento). L'idea centrale è che il potere è limitato dalla legge. Nessun sovrano o funzionario può agire secondo il proprio arbitrio; ogni atto pubblico deve fondarsi su una norma giuridica.

Principio cardine: legalità.

• Obiettivo: Proteggere il cittadino dai soprusi del potere esecutivo.
• Limite: Può esistere anche in assenza di democrazia. Uno Stato può essere “di diritto” perché rispetta le proprie leggi, ma quelle leggi potrebbero essere ingiuste o non votate dal popolo.

2. Stato dei diritti

Questa espressione viene spesso usata per descrivere l'evoluzione dello Stato di diritto verso la protezione dei diritti fondamentali dell'individuo, non solo come limiti al potere, ma come valori pre-giuridici.

Principio cardine: centralità della persona.

• Caratteristiche: Lo Stato non si limita a rispettare le procedure, ma riconosce diritti civili (libertà di parola, religione, ecc.) e politici. Spesso si sovrappone al concetto di “Stato Liberale”.

3. Stato di diritto democratico

È la forma più evoluta (quella in cui viviamo oggi). Qui il cerchio si chiude: non solo il potere rispetta la legge (Stato di diritto), ma la legge è espressione della volontà popolare (Democrazia) e deve rispettare i diritti inviolabili sanciti da una Costituzione rigida.

Principio cardine: sovranità popolare + gerarchia delle fonti.

• Il ruolo della Costituzione: Nello Stato di diritto democratico, nemmeno la maggioranza in Parlamento può approvare leggi che violino i diritti fondamentali, perché la Costituzione è superiore alla legge ordinaria.

Stato di diritto

Il tedesco è la lingua che fa trasparire l’essenza del termine in una sola parola che unisce stato e diritto.

Quale idea di Stato?

Rappresentazione moderna dell’ordine politico, assumiamo uno sguardo sull’ordine politico visto con le lenti moderne.

Cosa significa leggere il potere politico con le leggi moderne?

Che cos'è il potere? E quando è legittimo?

Se io leggo Aristotele, una delle ragioni per cui obbediamo è perché in qualche modo riconosciamo il potere che ci limita. Io legittimo un’istanza a darmi ordini.

Differenza tra pre-moderno e moderno, noi ci muoviamo nella sfera moderna. La differenza fondamentale tra le due nello stato di diritto è la risposta a quella domanda, ovvero da dove viene la mia obbedienza?

Se rispondo nell’ottica pre-moderna, riconosco che l'autorità che dà quelle leggi è tale per natura, perché rinvia alla natura divina o naturale. È qualcosa che non è nelle mani di chi deve obbedire. C’è un ordine e una gerarchia data, io sto dentro l’ordine dentro il quale io cerco di avere la mia libertà. Non mi pongo alcuna domanda e cerco di sopravvivere.

Quale rapporto tra l’autorità ed i suoi sudditi?

Il suddito è parte di un ordine, ma è il tutto che ha un valore, è l’appartenenza a quella comunità che dà valore alla mia persona.

Distinzione polis e stato moderno.

Questo cambia: storicamente, le forme del potere e le istituzioni mutano, quell’ordine così dato e teologico si sgretola, e sgretolandosi porta ad una parcellizzazione delle comunità politiche, e tutto questo porta ad un cambiamento di prospettiva, in cui ci rendiamo conto che in realtà quell’ordine non è dato, e ad avere valore diventiamo noi individui, che abbiamo un valore in quanto soggetti e siamo liberi. Leggiamo così il diritto in modo completamente diverso, perché prima di tutto ci sono i soggetti, e non l’ordine dato: abbiamo capovolto l’ordine di importanza, prima c’era l’autorità, ora l’individuo. Diventa indispensabile che chi vuole dare ordine all’individuo si giustifichi, perché non c’è più una giustificazione data.

Perché ti dovrei obbedire?

Se rispondo nell’ottica moderna nessuno ha diritto su di me per natura o per diritto divino, quindi l’autorità deve avere un senso. Chi crea ordine si deve giustificare dimostrando che per gli individui sarebbe meglio sottostare ai suoi ordini, perché l'assenza di leggi mi fa soccombere ogni volta che incontro qualcuno più forte di me. L’ordine politico deve essere razionale e voluto, inventato e non dato, con uno scopo con il quale si giustifica, di per sé non ha valore, ma contano le parti, quelle che hanno appunto inventato il tutto.

Quando trattiamo di Stato, usiamo quindi questa seconda idea di esso, quella moderna.

Quale idea di diritto?

Si possono distinguere almeno 3 definizioni di Stato di diritto:

1. Stato del diritto (es. Hobbes, Kelsen).
2. Stato dei diritti (es. Locke, Montesquieu).
3. Stato di diritto democratico (es. Beccaria, Radbruch, Arendt).

1) Lo Stato del diritto è uno Stato in cui vige il diritto; corrisponde alla nascita dello Stato moderno. Jean Bodin pubblica nel ‘500 “I sei libri della repubblica”, nel quale coglie un punto centrale dello stato di diritto. “Il primo segno della sovranità è quello di dare la legge, senza essere soggetto al comando o alla tutela di alcuno” “Il sovrano fa e disfa le leggi”. Chi dà ordini ha un potere assoluto (non obbedisce a nessuno, non ha nessuna autorità sopra di sé), e il potere assoluto (sovrano) si fa obbedire attraverso le leggi. Prima definizione dello stato di diritto. Il sovrano non può comandare ad personam, deve generalizzare le leggi per tutti, se l’ordine si deve esprimere attraverso le leggi questo significa che gli ordini devono essere astratti e formali, generalizzati. Questo è un vincolo: il diritto vincola il potere.

Hobbes e il “Leviatano” e “De cive”: “Io autorizzo e cedo il mio diritto di governare me stesso a quest’uomo o a questa assemblea di uomini, a questa condizione, che tu gli ceda il tuo diritto, e autorizzi tutte le sue azioni in maniera simile (consapevolezza di un bisogno di regole, conviene mettersi d’accordo; io rinuncio al mio potere purché lo faccia anche tu). Fatto ciò, la moltitudine così unita in una persona viene chiamata uno Stato. Questa è la generazione di quel grande Leviatano al quale noi dobbiamo la nostra difesa”. Definizione più cristallina dello Stato nella modernità. Io genero così una macchina, un potere non sottoposto alle leggi perché è la fonte del diritto, che esprime attraverso le leggi.

Kelsen (filosofo del diritto austriaco, uno dei più importanti del ‘900) ci offre una definizione dello Stato di diritto: “Questo concetto di stato di diritto non deve essere confuso con quello che indica un ordinamento giuridico di contenuto ben determinato, e precisamente con quello che comprende certe istituzioni come diritti di libertà, garanzie per la legittimità delle funzioni degli organi e metodi democratici di produzione del diritto”. Kelsen (“I lineamenti della dottrina pura”) sta quindi dando un concetto di Stato di diritto molto più scarno e ci vuole dire che esso deve essere uno Stato in cui il sovrano regge il potere attraverso il diritto, senza aggiungere altro. Ogni Stato è necessariamente uno stato di diritto, perché con ciò si intende che esso abbia un ordinamento giuridico, e non può esserci uno stato che non ne abbia uno, in quanto ogni stato è soltanto un ordinamento giuridico.

Definizione più scarna: il potere è limitato dal mezzo delle leggi dalle quali esso può creare ordine ed ottenere obbedienza. Il tiranno non può rientrare in questa logica: il sovrano si giustifica perché è utile (perché i sudditi capiscono che vogliono sopravvivere e per farlo necessitano di un sovrano e delle leggi), e comanda attraverso le leggi (generali e astratte), che sono un suo limite e vincolo. Il diritto qui è il comando del sovrano: giuspositivismo giuridico: il diritto si risolve in quello posto dal sovrano. Il potere si esercita attraverso il diritto. Legittimità e legalità? La legalità esaudisce le aspettative della legittimità: quando l’ordine è legale è anche legittimo, perché è frutto di una scelta razionale ad esempio del sovrano. Nessun suddito può dire che il sovrano non è legittimato, perché il sovrano è fonte del giusto, l’idea stessa di giustizia è da ricondurre al sovrano.

2) Stato dei diritti liberale; il punto di riferimento è Locke (fine ‘600), filosofo empirista che nel primo “Trattato sul governo” critica il modo di rappresentare il modo politico paternalistico, quello di cui parlavamo prima, ovvero l’idea che l’autorità politica possa configurare e modellare la vita dei sudditi. Locke ha una strategia argomentativa nella quale rinnova tantissimo: egli cerca di affermare il nuovo che presenta come se fosse in realtà in linea con la tradizione, senza che ci sia nulla di troppo diverso. È uno dei protagonisti del contrattualismo moderno, se io obbedisco a un ruolo politico mi chiedo perché, mi chiedo se la riconosco e se è razionale che io dia la mia obbedienza. Altra cosa importante per il contrattualista è che il potere del sovrano è grazie all’approvazione dei sudditi, il potere non esiste se non riesce a giustificarsi, è una creazione artificiale.

“Per bene intendere il potere politico e derivarlo dalla sua origine, si deve considerare in quale stato si trovino naturalmente tutti gli uomini, e questo è uno stato di perfetta libertà di regolare le proprie azioni e disporre dei propri possessi e delle proprie persone come si crede meglio, entro i limiti della legge di natura, senza chiedere permesso o dipendere dalla volontà di nessun altro”. Egli non insiste sulla violenza tipica dello stato di natura di Hobbes, ma sulla libertà degli individui, che sono sovrani della loro persona; c’è però un problema, perché quelle libertà tenderanno a scontrarsi, ma non c’è un giudice che controlli la situazione. Ognuno è giudice, perché in questa perfetta uguaglianza ciò che ognuno fa, può avere diritto di farlo.

“L’esecuzione della legge di natura è posta nelle mani di ciascuno, per cui ognuno ha il diritto di punire i trasgressori. Perché in questo stato di perfetta uguaglianza, ove non c’è naturalmente superiorità di uno sopra un altro, ciò che uno può fare in osservanza a questa legge, ciascuno deve necessariamente avere il diritto di farlo”. Accadono cose che non derivano dall’essere membri della comunità politica ma dall’essere padroni di se stessi. Tema del lavoro.

“Ognuno ha la proprietà della propria persona, alla quale ha diritto nessuno altro che lui. Il lavoro del suo corpo possiamo dire che è propriamente suo”. “Poiché questo lavoro è proprietà incontestabile del lavoratore, nessun altro che lui può avere diritto a ciò ch’è stato aggiunto mediante esso”. “Il prendere questa parte non dipende dal consenso esplicito di tutti i membri della comunità. È il lavoro ch’è stato mio quello che ha determinato la mia proprietà su di esse”. Gli individui quindi decidono di vincolarsi reciprocamente