Appunti delle lezioni di Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Robert Alexy in un recente saggio fa un esperimento mentale: immaginiamo uno stato che presenti una costituzione il cui art. 1 sancisca "lo stato X è una repubblica, sovrana, federale e ingiusta". È possibile che possa esistere una costituzione che dichiara di sé stessa di essere ingiusta? È possibile un diritto che dichiari di essere ingiusto? Alexy dice che ciò è impossibile: ogni diritto, per il solo fatto di qualificarsi come tale, per necessità presenta una pretesa di correttezza, implicita o esplicita.

Massimo La Torre ha commentato questo saggio e che il diritto è un insieme di norme che ha la pretesa di essere corretto. Se una norma non fosse in grado di soddisfare fondamentali esigenze di giustizia sarebbe difettosa. Infatti, noi oggi non accetteremmo più un diritto "intollerabilmente ingiusto" (Radbruch).

La Torre sostiene che il giurista, se non avesse una qualche comprensione di ciò che è giusto o ingiusto, sarebbe senza orientamento. Un giurista senza un pensiero critico che lo porta a domandarsi sulla qualità delle norme, sarebbe senza orientamento.

La ricerca della verità

Dunque, per avere questo orientamento è necessario avere degli strumenti e per avere tali strumenti non possiamo arrestarci, senza cercare risposta, di fronte alla domanda di Pilato: quid est veritas? Domanda che egli pone ma a cui non risponde perché ritiene che la verità non esiste.

Questo atteggiamento è tipico dei non cognitivisti. Il non cognitivismo è quell’insieme complesso di filosofie secondo le quali nelle dispute di natura etica o pratica, e quindi anche giuridiche perché esse sono di natura etica, pratica o politica, non esista la verità. Cioè, le affermazioni che noi facciamo sono espressione di giudizi di valore, i quali non sono mai veri o falsi ma sono solo più o meno accettabili.

Secondo il non cognitivismo la verità o falsità non è mai relativa ad affermazioni di tipo etico o pratico. Se si può parlare di vero o falso, lo si può fare solo nei contesti scientifici: in particolare, in quel particolare tipo di affermazione che sono le descrizioni, le quali possono essere verificate.

Tuttavia, noi non possiamo verificare ciò che è giusto o ciò che è sbagliato, possiamo solo discuterlo. E proprio perché lo possiamo solo discutere, è evidente che lì non c’è la verità.

Secondo Massimo La Torre non possiamo non cercare una risposta alla domanda: la verità esiste? Dobbiamo provare a identificare qualcosa che risponda a tale domanda perché la norma senza verità è ingiustificata. Secondo La Torre, la correttezza è la più debole verità normativa: la giustizia risponde ad un’esigenza di verità, che può essere debole ma deve esserci.

Il ruolo della filosofia

Quella forma di sapere che per prima si è incaricata, e ha mantenuto ferma questa sua identità nel tempo, della necessità di cercare la verità è la filosofia. La filosofia, nella tradizione occidentale, nasce intorno al VII-VI secolo in Asia Minore con Talete, il quale venne considerato il primo filosofo.

Secondo Enrico Berti, nella nostra tradizione la filosofia è stata concepita essenzialmente come logos. Egli sostiene che la filosofia come logos esplica il senso forte di questo termine: cioè il logos, in senso filosofico, non è un mero discorso semantico o apofantico. La filosofia come logos è un discorso argomentativo, perché non si limita a dire come stanno le cose ma cerca di giustificare perché le cose stanno in un modo piuttosto che in un altro.

La confutazione dialettica

La filosofia si fa attraverso un metodo che consiste nell’analizzare le ragioni che ciascuno porta a sostegno della propria tesi: la confutazione dialettica. La confutazione dialettica consiste nello stabilire la verità di un’affermazione accertando che l’affermazione opposta a quella che si ritiene vera sia falsa, cioè impossibile.

Esempio:

• Affermazione A: la verità esiste.
• Affermazione B: la verità non esiste.

Quale affermazione è vera? È corretto sostenere che la verità non esiste? No, perché se sostengo che la verità non esiste allora penso che sia vero che la verità non esiste. Per cui starei affermando ciò che voglio negare. Se è vero che la verità non esiste, vuol dire che la verità esiste perché sto dicendo che è vero.

Avendo dimostrato che l’affermazione B è impossibile, allora è vera l’affermazione A. La verità in quanto tale non può essere negata perché per affermare che la verità non esiste si è costretti ad utilizzarla. Dunque, è impossibile affermare che la verità non esiste.

Il dialogo in filosofia

Questo tipo di ragionamento si svolge nel contesto di un dialogo: abbiamo una persona che sostiene una tesi e un’altra che sostiene la tesi opposta.

Definizione di dialogo

Douglas Walton è uno studioso che ha contribuito a fondare un indirizzo di studi molto importante che si chiama "informal logic". Egli sostiene che il dialogo può essere definito come uno scambio conversazionale diretto ad uno scopo (goal-directed), in cui due persone ragionano insieme attraverso uno scambio di domande, risposte e presentando argomenti gli uni nei confronti degli altri. Da questo punto di vista, il dialogo è una discussione.

Quando Berti dice che la filosofia si svolge all’interno del dialogo, reale o fittizio, intende sempre dialogo in senso forte: cioè, un confronto fra tesi che mira a stabilire quale tesi sia vera e quale falsa. Ciò significa che nel contesto di un dialogo in cui gli interlocutori sostengono tesi opposte, non possono essere vere entrambe.

Il dialogo non può essere fatto di due monologhi. Il monologo, che utilizza dimostrazioni e non discussioni, parte da dei principi e fa delle dimostrazioni.

Aristotele ha studiato all’accademia di Platone ad Atene per 20 anni. Nell’etica nicomachea, scrive: “parlando dell’accademia, ciò per cui gli uomini desiderano vivere, è proprio ciò in cui vogliono passare il loro tempo con gli amici. È per questo che vi è chi beve insieme, altri giocano a dadi, altri fanno ginnastica o fanno insieme filosofia. E tutti passano la loro giornata facendo quella cosa che amano sopra ogni altra fra tutte quelle che compongono una vita.”

Aristotele dice che in questo luogo c’era un gruppo di amici che facevano ciò che desideravano, ciò per cui essi desideravano vivere: ricercavano la felicità. C’è chi la cercava facendo ginnastica, chi giocando a dadi e chi facendo filosofia insieme.

Berti ci dice che questa è la prima volta che nella letteratura antica compare questo verbo "fare filosofia insieme". Questa è la concezione aristotelica della felicità: gli uomini sono felici quando stanno insieme. E ciò connota anche la concezione politica, nonché giuridica, di Aristotele.

Tipologie di dialogo

• Reale: si ha quando vi sono due persone che discutono tra loro;
• Fittizio: si ha quando il dialogo si fa in assenza di un interlocutore. Cioè, si allude alla possibilità che qualcuno dialoghi con sé stesso, facendo la confutazione dialettica della propria opinione: cioè autorappresentandosi la posizione opposta e cercando di capire quale sia vera e quale sia falsa.

Da questo punto di vista, Berti ci ricorda che secondo Platone il pensiero è un dialogo dell’anima con sé stessa. Secondo Berti, il fatto che il dialogo possa essere fittizio sembra avallare l’idea di Platone per la quale se il pensiero è un dialogo dell’anima con sé stesso, allora prima c’è il dialogo e poi c’è il pensiero (la conoscenza).

Quindi, la dimensione dialogica fonda il senso più originario del logos. Per cui sembrerebbe che ci troviamo di fronte a qualcosa di più originario del logos stesso perché il logos, la conoscenza, viene fuori dal dialogo.

Avendo capito la natura del dialogo, secondo Berti, si ricava che per il filosofo il dialogo non è una mera situazione di fatto, contrariamente a quanto pensiamo oggi. Per il filosofo il dialogo è la condizione imprescindibile dell’argomentare dialetticamente e, quindi, di pensare filosoficamente. Il dialogo è la struttura trascendentale (innegabile) dell’argomentazione filosofica, perché essa è un tipo di sapere dialettico e dialogico, non è un sapere apodittico.

Il dialogo non è una situazione di fatto perché le situazioni di fatto cambiano, sono contingenti: ciò che è in un certo momento e luogo, in un altro momento e luogo potrebbe non essere. Invece, il dialogo per la filosofia è trascendentale cioè innegabile: il dialogo, in quanto tale, è innegabile perché per negarlo è necessario dialogare.

L’esistenza del dialogo in quanto tale non dipende da noi: il dialogo non viene meno perché una persona sceglie di non dialogare. Non sarebbe così, invece, se il dialogo fosse una mera situazione di fatto.

Aristotele nel Protrettico (o invito alla filosofia) ci spiega perché la filosofia non può essere negata: se una persona vuole filosofare non sta negando la filosofia ma, appunto, sta filosofando. Ma anche se una persona afferma di non voler fare filosofia, in realtà sta facendo filosofia perché utilizza le argomentazioni: per spiegare il motivo per cui non si vuole fare filosofia si sta argomentando e quindi si sta facendo filosofia. Dunque, sia che si voglia fare filosofia sia che non si voglia fare filosofia, comunque si sta facendo filosofia: per cui la filosofia è innegabile.

La pluralità nel dialogo

Quando pensiamo alla presenza di più interlocutori dobbiamo riferirci alla pluralità di interlocutori o alla pluralità di tesi poste in discussione? Dobbiamo riferirci alla pluralità di tesi poste in discussione perché può essere che gli interlocutori condividano la stessa opinione. Se più persone condividono la stessa opinione e discutono tra loro senza, però, porsi al cospetto dell’opinione contraria non stanno dialogando: queste più persone, che condividono la stessa opinione, dovrebbero fare un dialogo fittizio immaginandosi la tesi opposta per poter capire se ciò che pensano sia vero o falso.

Quindi, quando parliamo di realtà o finzione del dialogo stiamo parlando non del contesto relativo alle persone coinvolte nella discussione ma al numero di opinioni che si fronteggiano all’interno della discussione.

Ciò è molto importante, soprattutto oggi: noi viviamo in un tempo in cui si tende a pensare che se un’affermazione è condivisa da molte persone allora sia vera. Ma non è così perché la verità di una affermazione non dipende dal consenso che suscita. Se un’affermazione falsa è condivisa da più persone, rimane falsa.

Forme del dialogo reale

• Può esserci qualcuno che sostiene una tesi e l’interlocutore che non ha un’opinione: ad esempio, ciò può capitare quando andiamo dal medico. Non ci mettiamo a discutere con il medico perché non siamo competenti, infatti, oggi per dimostrare che il medico sta dicendo la verità si danno i motivi per cui è così;
• Può avere la forma di una controversia: non siamo più in un contesto in cui si è solo interessati a capire quale delle posizioni sia vera e quale falsa, ma vogliamo che la controparte cambi idea e la pensi come noi. Il fatto che vi sia una dimensione agonistica non esclude che vi sia il dialogo, mentre oggi noi tendiamo a pensare il contrario. L’obiettivo non è imporre la propria tesi su quella dell’altro senza discuterla fino in fondo, ma bisogna aprirsi alla possibilità che l’altro possa avere torto ma che possa avere torto anche io;
• La terza forma si ha quando si controverte di fronte ad un terzo: ciò accade, ad esempio, nel processo quando si vuole che un soggetto terzo, il giudice, obblighi un altro a fare qualcosa che non vuole fare, spiegandone il perché. Questo tipo di dialogo lo troviamo nel contesto giuridico in cui il dialogo si svolge secondo le forme previste dal diritto per ottenere degli effetti pratici.

Infatti, il diritto è un tipo di discorso che ha come caratteristica la volontà di voler modificare la realtà o di mantenere lo stato di cose che qualcuno, invece, pretende di modificare. Il giurista prende, o contribuisce a prendere, decisioni. Decidere significa che sosteniamo che una cosa sta in un modo e non in un altro; che un comportamento va bene e il suo contrario no. La norma fa proprio questo: ci dice che un comportamento va bene e un altro no.

Ma perché il diritto ad un certo punto ha detto che, ad esempio, è vietato uccidere? Se decidiamo che è sbagliato, bisognerà dire che le cose stanno in un modo e non in un altro e nel momento in cui qualcuno sostiene il contrario si avranno i processi. Un filosofo del diritto, se vuole essere tale, non può non essere un giurista e viceversa. La filosofia del diritto non è un sapere accessorio rispetto all’esperienza giuridica, lo sarebbe se noi fossimo dei tecnici del diritto e non dei giuristi con la capacità critica di porsi delle domande.

L’età classica

La nascita della filosofia

La filosofia come sapere nasce in Asia minore nel VI secolo a.C. con Talete. In realtà, la filosofia come sapere deve molto della sua identità a Platone. Ma perché questo sapere, che poi sarà chiamato filosofia, nasce proprio in Asia minore? Quali sono le condizioni che contribuiscono, in quel momento, che questo sapere si presenti?

Vicino ai greci in Asia minore, in quel momento, c’era l’impero persiano. Secondo due filosofi, Deleuze e Guattari, il fatto che la filosofia nasca in quel luogo e in quel tempo dipende proprio dall’essere in relazione con l’impero persiano, cioè con qualcosa che era totalmente altro. Ciò perché, secondo loro, le condizioni di fatto della filosofia sono alcune caratteristiche inconcepibili in un impero: un’indole innata all’associazione che si oppone alla sovranità imperiale; il gusto dell’opinione (inconcepibile in un impero perché in esso non si discute ma si obbedisce); ma anche il piacere di associarsi, cioè l’amicizia; l’agonismo che non esclude la rivalità; rompere questa associazione.

Infatti, l’amicizia è una delle caratteristiche fondamentali dell’uomo greco (non è un caso che lì nascano le olimpiadi). La vita politica veniva vissuta anche come una vita agonistica, con tutti i difetti che ciò comportava. Questa immagine ci dà già il senso di un diritto che non è quello a cui noi pensiamo modernamente, cioè la tecnica che serve per risolvere i conflitti: perché se io vivo in un contesto in cui amo l’associazione e la rivalità, il conflitto che emerge non è qualcosa di contrario rispetto alla socialità. Il diritto serve a creare gli spazi per i conflitti ed a regolarli: cioè fare in modo che lo spazio del conflitto integri la vita della società ma non sia altro da essa.

La differenza fra un diritto inteso in modo classico e un diritto inteso in modo moderno sta proprio nel fatto che una concezione classica (pensiamo ad Aristotele) concepisce il vivere in società non come qualcosa che è creato da noi ma come la condizione naturale della vita umana. Invece, modernamente, si ritiene che la società venga creata da noi (il giusnaturalismo moderno sosterrà che lo stato sia creato da atti di volontà fatti tra di noi. Anche i sofisti pensavano questo).

I tre tratti dell’immanenza, dell’amicizia e dell’opinione si ritrovano in Grecia ma non per questo, dicono i due autori, lo si può considerare un mondo più dolce perché la socialità ha le sue controversie, i suoi antagonismi: ma l’amicizia ha le sue rivalità e l’opinione fanno parte di un contesto in cui queste cose si danno insieme. È un contesto in cui bisogna trovare il modo di far andare insieme queste cose: come posso contemplare la dimensione della rivalità all’interno della socialità senza che la socialità venga meno?

Si dice che il diritto nasca a Roma: in realtà, le regole sono sempre esistite all’interno delle società, ma ciò che non c’è mai stato prima e al di fuori Roma era la figura del giurista. Infatti, prima di Roma i giuristi non esistevano ed erano i filosofi a fare il diritto. Prima della Grecia i filosofi non c’erano. Questo perché la filosofia non è, pur affrontando forse gli stessi problemi, un’impresa che riguarda gli aspetti religiosi e mistici dell’esperienza ma è un interrogarsi razionalmente su alcune questioni. La filosofia è utile e libera: per esempio, è utile sapere che l’esistenza della verità non può essere negata o che il dialogo è la struttura trascendentale; la filosofia per poter essere negata pretende l’utilizzo dello stesso metodo tipico del sapere filosofico, cioè la dialettica.