Appunti delle lezioni di Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Parte I - Gli strumenti per affrontare il viaggio

Che cos’è la filosofia?

La filosofia è una particolarità forma di problematizzazione totale di un’esperienza (un’esperienza diventa problema). L’esperienza è il modo di relazionarci con il popolo e con tutto ciò che ci circonda e la problematizzazione lo mette in discussione. La filosofia si chiede qual è il senso ultimo di questo fenomeno. Pag. 19-20 libro Gentile in cui problema è la traslitterazione della parola greca problema che assume tre significati:

• Sporgenza, rupe, promontorio; scudo;
• Quanto si mette davanti per la difesa (riparo, schermo, pretesto, scusa);
• Questione, quesito, problema, difficoltà, enigma.

La parola arriva dal verbo greco che significa andare oltre, mettere avanti, proporre.

Scudo

Tra i significati all’origine attuale c’è quello di scudo. Versione arcaica dello scudo tondo greco, molto probabilmente originato in Europa centrale e importato nella penisola ellenica alla fine del periodo Miceneo, diametro 58 cm.

Era uno scudo leggero che lasciava libertà di movimento al fante. Il guerriero combatte con lo scudo in campo nemico per conquistarlo e il campo nemico è la metafora dell’ignoto.

Che cos’è una problematizzazione?

Con la problematizzazione dell’esperienza si entra nell’ignoto per conoscerlo, ponendosi problemi si conosce un territorio ignoto. La condizione per porsi un problema è essere consapevoli che il sapere non coincide con il saputo. Ciò che mi è noto non esaurisce il campo del sapere. Il problema manifesta un’inquietudine che deriva dalla percezione di non sapere qualcosa. Ciò che non si spiega genera stupore come per il bambino, gli adulti percepiscono il mondo come un fatto ordinario ma tra gli adulti abbiamo i filosofi che sono eccezioni, il filosofo non si è mai abituato al mondo che per lui è misterioso. I filosofi e i bambini hanno in comune la caratteristica di stupirsi per ciò che il mondo offre.

La filosofia nasce dalla meraviglia

Secondo i greci, inventori della filosofia, quest’ultima nasce proprio dallo stupore che esiste qualche cosa che avrebbe potuto non esistere o che qualcosa che esiste possa cessare di esistere, dallo stupore che io stessa esisto, dallo stupore che esista un mondo e alla meraviglia che esista qualcosa anziché il nulla. I greci credevano che la filosofia nasce dalla meraviglia, il filosofo è pieno di meraviglia secondo Platone e Aristotele, suo allievo, sviluppa questo pensiero.

La filosofia nasce come amore del sapere ed è questo il suo significato etimologico, in quanto è composta dal verbo greco philein ossia amare e dal sostantivo Sofia ossia sapienza. La meraviglia è la condizione di chi non si spiega un determinato fenomeno o/e evento e quindi desidera sapere e così nasce la filosofia ossia la ricerca del sapere rispetto a ciò che non si conosce. Platone e Aristotele concordano nel riconoscere che la filosofia ha origine nella meraviglia di fronte alla cos’è nuove del mondo. La meraviglia è la consapevolezza della propria ignoranza e il desiderio di sottrarsi ad essa. La meraviglia è la domanda di una spiegazione, essa nasce dall’osservazione di un evento di cui non si conosce il perché o la causa. La causa per il filosofo antico è totale ossia abbracciante ogni tipo di spiegazione. Gli uomini, mossi dalla meraviglia, hanno cercato delle risposte non fermandosi alla domanda.

La ricerca filosofica

Si cerca per trovare non per cercare -> la ricerca ha valore perché è finalizzata a trovare. All’inizio delle nostre ricerche siamo in una condizione di ignoranza mentre alla fine del processo in una condizione opposta ovvero di chi sa. Si comincia con la meraviglia ma non si rimane sempre in essa, una volta scoperta la causa che si cercava infatti non ci si meraviglia più per lo meno per quel fenomeno. Es. il movimento delle marionette stupisce il bambino che non sa da chi sono mosse ma non stupisce più chi conosce il movimento. La diagonale rispetto al quadrato stupiva i pitagorici che volevano ridurre tutto a misure esatte ma, non chi conosce la geometria più avanzata.

Che cos’è la filosofia del diritto?

La filosofia del diritto cerca la verità, il senso o il fondamento, del diritto. La filosofia partendo dal diritto deve interrogarmi del sociale e quindi della relazione intersoggettiva e del suo protagonista l’essere umano nella sua totalità.

Saperi sul diritto

• Filosofia del diritto;
• Scienza o teoria del diritto;
• Giurisprudenza o arte giuridica.

Distinzione tra scienza o teoria del diritto, filosofia del diritto e giurisprudenza

La Scienza del diritto vuole descrivere il fenomeno del diritto ossia la manifestazione del diritto mentre la filosofia tenta di cogliere il senso del diritto. La teoria, riflettendo sul manifestarsi del diritto, incontra la norma e le sentenze che sono forme esteriori del diritto. La filosofia del diritto è una problematizzazione dell’esperienza giuridica, volta ad individuare il senso del diritto.

La teoria scienza del diritto che pone attenzione al manifestarsi del diritto, sostanzialmente ha a che fare con i fatti, si occupa del diritto in quanto ha a che fare con i fatti. In quanto il diritto comporta anche un valore da applicare allora entra in campo la giurisprudenza che non è altro che l’individuazione del diritto in base a principi di giustizia. La giurisprudenza, pertanto implica la conoscenza dei principi di diritto come principi di giustizia e la loro applicazione ai casi concreti. Questo ci spiega il carattere filosofico della giurisprudenza, infatti se l’attività del giurista che l’antica la giurisprudenza implica la conoscenza dei principi di giustizia un ruolo fondamentale spetta alla filosofia che si occupa di giustizia. Per applicare i principi di giustizia occorre conoscere la giustizia e quindi la filosofia.

La natura filosofica della giurisprudenza

• Scienza del diritto -> Studia i fatti (leggi e sentenze);
• Giurisprudenza -> Studia fatti più valori (principi di giustizia);
• Filosofia di diritto -> Studia il fondamento del diritto (la giustizia).

Quindi la giurisprudenza in quanto determinazione del diritto secondi principi di giustizia implica la conoscenza filosofica del fondamento (la giustizia) del diritto.

Digesto 1,1,1

Il digesto è una combinazione di 50 libri di frammenti tratte dalle opere di giuristi romani, realizzati su incarico dell’imperatore Giustiniano, pubblicata nel 533 d.C, che entra a far parte del Corpus Iulis civilis. Il Corpus Iulis civilis raccoglieva il sapere giuridico del mondo romano ed è composta da 4 opere fondamentali:

• Le istituzioni;
• Il digesto;
• Il codice;
• Le novelle.

Digesto, 1, 1, 1 (titolo I, frammento 1, tratto dal libro I delle Institutiones di ULPIANO): “Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus defīnit, ius est ars boni et aequi”.

(Colui che intende dedicarsi allo ius deve conoscere, preliminarmente, da dove tragga origine la parola. Ora lo ius è derivato da iustitia: infatti secondo l’appropriata definizione di Celso, lo ius è l’arte del buono e dell’equo).

Ius è espressione della giustizia, ma ius non deriva da giustizia come nome ma in senso causale: ius deriva da iustitia perché ius ne è la causa in quanto è arte del buono.

Ars significa l’insieme per il raggiungimento di un fine ossia di apprestare una soluzione ottimale del caso proposto nel rispetto del criterio dell’uguaglianza o dell’equivalente. Ars boni aequi è l’arte del giusto infatti presuppone la virtù della giustizia.

Digesto 1,1,1

“Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque cōlīmus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes”.

(Di quest’arte noi potremmo a ragione essere chiamati sacerdoti. Infatti coltiviamo la giustizia e proclamiamo il buono e l’equo, separando l’equo dall’iniquo, discernendo il lecito dall’illecito, cercando di rendere gli uomini migliori non solo col timore delle pene ma altresì con l’incitamento di premi, professando – se non sbaglio - la vera filosofia, non la falsa).

È presente ancora una volta la giustizia come ragione d’essere della funzione sociale del giurista. I giuristi vengono chiamati sacerdoti perché coltivano la giustizia.

Il riferimento finale alla filosofia -> in quanto i giuristi professano la vera e non la falsa filosofia, non accontentandosi delle filosofie simulate.

Importanza della filosofia nel diritto

La filosofia in quanto sapere radicalmente problematico, in quanto autentico e non simulato amore del sapere, è la condizione per cui si possa coltivare la giustizia e quindi esercitare tecnicamente la professione del giurista determinato il diritto. (Gentile, Filosofia del diritto p. 24)

Che cos’è il diritto?

Digesto 1,5,2 “il diritto è stato fatto per gli uomini”.

Il diritto è qualcosa di tipico dell’uomo, cioè una particolare determinazione della sua vita sociale pertanto qualcosa di dinamico, in continuo divenire. Questo spiega le moltiplici teorie sulla natura del diritto.

Il fatto che il diritto sia un oggetto mutevole spiega perché la definizione del diritto sia tutt’altro che pacifica tra i filosofi e i giuristi.

Il diritto è stato definito in molti modi, ogni sistema giuridico ha una propria concezione di origine filosofica del diritto. Il diritto è stato inteso come:

1. Fatto: il giurispositivismo definisce il diritto come ossia l’insieme di norme esistenti e di giudizi giurisdizionali. Ciò spiega perché filosofia e scienza del diritto per il giurispositivismo tendono a coincidere perché la scienza del diritto concepisce il diritto come un fatto a partire da ciò che si manifesta nelle leggi e nelle sentenze, quindi potremmo dire che questa filosofia giurispositivista assume il punto di vista della scienza del diritto.
2. Valore: il diritto può anche essere concepito come come oggetto di una ricerca da promuovere di un fatto già realizzato. Esistono, per modi diversi per concepire questo valore:
   • Il giurista cerca di massimizzare il valore come utile o benessere di un gruppo sociale queste sono le concezioni in senso utilitaristico.
   • Ci sono altri che attribuiscono al diritto come valore la giustizia. Ma anche in questo caso possiamo introdurre un’ulteriore distinzione:
     • Vi sono coloro che paragonano il diritto al giusto secondo natura, come gli antichi giuristi romani e medioevali come Ulpiano.
     • Altri considerano la giustizia come un valore sociale, per esempio identificandola con la tutela dei diritti umani e questo sia:
       • In una forma individuale secondo le concezioni liberali;
       • In una forma collettiva secondo le concezioni del comunismo.

Queste diverse posizioni non vanno considerate come un prodotto di astrazioni intellettuali. Per evitare di dover prendere posizione tra queste concezioni molto diverse nella ricerca di un elemento che sia condiviso bisogna utilizzare la strada del linguaggio, individuando il significato originario custodito dalle sue espressioni linguistiche. In italiano il termine diritto ha una valenza metaforica in opposizione del suo contrario torto.

Etimologia di “diritto”

“Diritto” deriva dall’aggettivo latino di prima classe “directus-a-um” che significa:

• “Diritto”, “in linea retta”;
• “Ad angolo retto”, “a picco”;
• “Schietto”, “severo” “senza ambagi”;
• “In forma diretta”.

Connotazione etica

La connotazione etica assunta da directus e manifestandosi nella forma latina sostantivata directum, oltre che nelle sue varianti neolatine trova riscontro nell’antecedente di questi termini all’interno della lingua latina ossia la parola ius.

Diritto e i suoi omologhi nelle altre lingue europee si imposero nell’uso volgare verso alla fine del medioevo come traduzioni del latino ius.

Significato di ius

Jus = vocabolo di matrice religiosa utilizzato nelle invocazioni come formula rituale di salvezza, e sembra da ricondurre al sanscritto “yoh” che indica “prosperità, integrità, salute” e all’iranico “yaos” che indica atto da compiere ritualmente per ottenere questa salvezza.

Un’ulteriore indicazione relativa al significato originario del termine diritto e del termine ius ci viene dal passo del Digesto. Ricordiamo come ius compare in questo frammento dove collega ius a iustitia che compare in entrambe le parte del frammento con una funzione giustificativa:

• Prima volta del nome iuris;
• Seconda volta del nome buono ed equo.

Per comprendere cosa sia il diritto occorre comprendere il suo fondamento etico ossia la giustizia. La giustizia è un concetto più complesso da maneggiare più dello stesso diritto.

Definizione di giustizia

Digesto 1,1,10 (titolo 1 frammento 10, tratto dal libro 1 delle Regulae di Ulpiano): “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” (“la giustizia è volontà costante e perpetua di attribuire a qualcuno il suo diritto.”)

Si parla di una volontà costante e perpetua che è tipica di una virtù ossia di un’attitudine stabile a comportarsi in un certo modo di solito connotato positivamente. La iustitia ha una matrice religiosa in quanto la iustitia è in fondo la dea della virtù. Se il nome ha una matrice religiosa questa definizione ha una matrice filosofica o almeno concettuale, infatti se ne trovano degli antecedenti nella scuola pitagorica o con Platone e poi nel mondo romano con Cicerone. Ma prima ancora questo concetto che la giustizia consista nel dare a qualcuno ciò che è dovuto si trova in un codice cerimoniale egizio della diciottesima dinastia e prima ancora nel codice di Hamurabi, circa 1700 anni a.C. Si ritrova anche nel mondo ebraico a partire dall’epoca di Davide nei Salmi circa 1000 anni a.C. per culminare poi nei vangeli, in particolare nel Vangelo di Matteo. Si può trovare una corrispondenza di questo concetto con l’immagine della giustizia con la bilancia che serve per soppesare i meriti e le colpe di qualcuno. La bilancia è un simbolo che si ritrova nelle culture antiche come nel mondo egizio, ebraico e medioevale. Questa indagine di carattere storico, culturale, linguistico e filosofico sulla definizione della giustizia ci porta a concludere che il cercare di attribuire ad ognuno il proprio diritto è proprio della stessa esperienza giuridica fondamentale, è fondamento imprescindibile dell’ordinamento giuridico in quanto tale. Se Ulpiano definisce la giustizia come volontà costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo diritto è perché egli riflette l’esperienza giuridica nella sua originarietà, e in questo senso quindi che si può dire che la definizione della giustizia proposta da Ulpiano è espressione di una filosofia vera che prende il nome di filosofia classica. La definizione della giustizia è classica poiché è qualcosa di perennemente valido che attraversa i tempi e le culture, tanto da poter dire che è qualcosa di intimamente legato all’esperienza umana fondamentale, in particolare all’esperienza giuridica fondamentale. È a questa concezione della giustizia che si collega il diritto.

Da una parte la giustizia è ritenuta ispiratrice del diritto nel primo frammento del digesto e quindi come tale antecedente al diritto stesso, ma per altro verso la iustitia viene definita per mezzo del diritto, qui lo ius entra nella definizione della giustizia, e quindi sembrerebbe presupposto, precedente rispetto alla iustitia. Da una parte si direbbe che lo ius sia conseguenza della iustitia (primo frammento) e dall’altra che la iustitia sia conseguenza dello ius (secondo frammento). In realtà in questi due frammenti ius presenta due diversi significati come sembra aver compreso Tommaso d’Aquino intorno alla metà del XIII secolo nel momento in cui si trova a commentare questi passo del diritto romano. Il termine diritto venne utilizzato in primo luogo per indicare la cosa giusta in se stessa, ed è passato successivamente a designare l’arte con cui si conosce che cosa sia giusto. Quindi abbiamo due significati che vengono distinti:

• Prima accezione: lo Ius è inteso come ad indicare la cosa giusta in se stessa e più precisamente con il suo di ciascuna persona ciò che gli è dovuto secondo una certa uguaglianza di proporzione e in quanto tale lo ius è oggetto della giustizia.
• Seconda accezione: lo ius viene inteso come l’arte in cui la virtù della giustizia si traduce ovvero dell’arte di attribuire a ciascuno il suo che nel mondo romano ha assunto il nome di giurisprudenza.

La giustizia dipende dallo ius come suo di ciascuno in quanto oggetto e fine della giustizia e a sua volta fonda lo ius come arte in quanto proprio strumento. Quindi lo ius come suo di ciascuno suscita la giustizia come quella virtù volta a reperirlo, la quale iustitia a sua volte genera lo ius come arte del giusto, volta ad attribuire a ciascuno ciò che gli è dovuto.

In sintesi possiamo dire che lo ius come suo di ciascuno è oggetto dello ius come arte volta ad attribuire a ciascuno ci