Appunti delle lezioni di Filosofia del diritto

Appunti di filosofia del diritto

1) Barberis: le vecchie dottrine

Lo Stato giurisdizionale

Lo Stato giurisdizionale è la fase in cui il diritto è prodotto soprattutto dai giudici.

Anche se oggi è considerato superato, rimane il fatto che i giudici creano diritto nei limiti stabiliti prima dalle leggi e poi dalla costituzione. Il problema è che la giustizia può diventare arbitraria, quindi sono stati introdotti vincoli: i precedenti nello Stato giurisdizionale, le leggi nello Stato legislativo e la costituzione nello Stato costituzionale. In ogni forma di Stato, però, l’applicazione del diritto da parte dei giudici è fondamentale, perché possono mancare i legislatori ma non i giudici.

Lo Stato giurisdizionale, come gli altri, fa parte di un’evoluzione in cui il diritto giudiziale incontra progressivamente limiti prima legislativi e poi costituzionali.

Ne esistono 3 forme:

1. Iurisdictio: Inizialmente il giudice non creava le norme, ma “trovava” lo ius già esistente nelle consuetudini. Questa funzione nasce a Roma, quando la iurisdictio passa dai sacerdoti ai giuristi laici, che individuano il diritto e incaricano un giudice privato di applicarlo. Lo stesso modello riappare in Inghilterra con il common law, formato dalle decisioni delle corti regie. Nel Medioevo la iurisdictio era formalmente del re, ma di fatto veniva esercitata dai giudici regi, prima in concorrenza con altre giurisdizioni e poi in monopolio. Il re aveva due funzioni: quella politica (gubernaculum), poi affidata al parlamento, e quella giuridica (iurisdictio), delegata ai giudici. Parlare di “legislazione giudiziale” è scorretto: i giudici non legiferano, ma amministrano la giustizia e così contribuiscono indirettamente alla produzione del diritto. Anche la dottrina e la giurisprudenza producono diritto senza volerlo, perché il loro scopo è insegnarlo e applicarlo. Nello Stato giurisdizionale queste diventano fonti principali, come avviene nel common law.
2. Rechtsstaat (RE): Il termine tedesco “Stato di diritto” indica un regime in cui anche il monarca, pur avendo un potere originario e quasi assoluto, non può violare il diritto. Qui i giudici si distinguono nettamente dal potere politico, che incontra un limite esterno: il diritto. Con Federico II nascono i primi codici, che pretendono di contenere tutto il diritto. Da questo momento si sviluppa lo Stato legislativo, in cui i codici si affiancano a leggi speciali usate per governare la società.
3. Rule of law (RU): Il “governo del diritto” subordina gli atti dello Stato sia al diritto legislativo sia a quello giurisprudenziale. Nel Regno Unito ormai tutto è regolato dalla legge, poiché il parlamento è sovrano e la legge è onnipotente. Tuttavia anche le decisioni dei giudici hanno forza, perché le soluzioni date alle controversie diventano precedenti vincolanti, comprese le interpretazioni delle leggi. Per questo il common law non è stato superato dalla legislazione. La differenza rispetto al modello continentale è chiara: lo “Stato di diritto” (By GiuriNotes) 1 subordina gli atti dello Stato solo alla legge, mentre la “rule of law” li subordina sia alla legge sia alla giurisprudenza. In quest’ultima forma la legalità è più esigente, perché le decisioni devono rispettare sia la legge sia i precedenti.

Lo Stato legislativo

Lo Stato legislativo è quello in cui il diritto è prodotto principalmente dal legislatore, che in passato era il monarca e oggi è il parlamento. Esso rappresenta l’ideale dello Stato di diritto legislativo, cioè l’applicazione del principio democratico della sovranità popolare: il potere supremo appartiene al popolo e nessun altro può appropriarsene.

Nella realtà, però, il parlamento, organo eletto dal popolo, si appropria dell’esercizio della sovranità popolare e pretende non solo di rappresentarla ma anche di creare il diritto dal nulla in suo nome. Questa concezione, nata per garantire la democrazia, ha reso però possibili anche regimi autoritari, come quello di Hitler, in cui un singolo soggetto si è arrogato il diritto di creare le leggi.

Le dottrine di Montesquieu

1. La prima dottrina definisce le tre funzioni principali dello Stato: fare le leggi (legislativo), eseguirle (esecutivo) e applicarle ai casi concreti (giudiziario). Montesquieu attribuisce così dignità anche al potere giudiziario, ma lo considera comunque subordinato al legislativo, descrivendo il giudice come un mero applicatore della legge.
2. La seconda dottrina riguarda solo i poteri politici, legislativo ed esecutivo, e sostiene che essi devono bilanciarsi a vicenda per evitare abusi. È la teoria dei pesi e contrappesi, dove ogni potere limita l’altro. Negli Stati Uniti il giudiziario è stato elevato a vero e proprio contropotere, ma per Montesquieu l’unica separazione autentica resta quella tra i poteri politici e quello giudiziario, indipendente ma sempre soggetto alla legge.
3. La terza dottrina si concentra sul potere giudiziario e afferma che la giustizia deve essere amministrata da un organo distinto dagli altri due poteri, imparziale e tecnico: i magistrati. Essi applicano le leggi generali e astratte ai casi concreti. Nello Stato legislativo i giudici sono formalmente subordinati solo alla legge, ma attraverso l’interpretazione e l’equità hanno ampliato progressivamente il loro ruolo, producendo diritto anche nei sistemi di civil law, seppure in modo diverso dal common law.

Lo Stato costituzionale

Lo Stato costituzionale è la fase in cui il diritto continua a essere prodotto dai giudici nei limiti della legge, ma la legge stessa deve rispettare i limiti fissati dalla costituzione. Questa, rigida e garantita dal controllo costituzionale, diventa il fondamento dell’intero ordinamento ed è irradiata dai principi costituzionali.

Dopo la Seconda guerra mondiale, di fronte agli orrori del totalitarismo e di Auschwitz, gli Stati introdussero nuovi limiti al potere: i diritti umani, resi giuridicamente tutelabili dai giudici. È in questo contesto che nasce il “costituzionalismo”, inteso come governo delle leggi e non degli uomini. Oggi lo (By GiuriNotes) 2 Stato costituzionale domina nei paesi occidentali, con l’eccezione del Regno Unito e di alcuni paesi del Commonwealth.

Il suo sviluppo è avvenuto in tre fasi:

1. La prima fase è quella delle costituzioni, che definiscono sia l’organizzazione dei poteri politici sia i diritti fondamentali. Se in Inghilterra la costituzione rimane consuetudinaria e modificabile dal parlamento, negli Stati Uniti si afferma un modello scritto, rigido e dotato di dichiarazione dei diritti. Dopo la guerra, le costituzioni europee adottano tratti simili: federalismo, rigidità, dichiarazioni di diritti e controllo di costituzionalità.
2. La seconda fase è quella della giurisdizione costituzionale. Negli Stati Uniti nasce il controllo diffuso con il caso Marbury vs Madison, che introduce la judicial review per far rispettare la costituzione. In Europa, Kelsen elabora il controllo accentrato affidato a corti costituzionali, capaci di annullare le leggi contrarie alla costituzione. I giudici non creano leggi, ma le possono eliminare, agendo come legislatori “in negativo”. Questo controllo assume significati diversi nei vari contesti: negli Stati Uniti è strumento di garanzia democratica, mentre in alcuni paesi latino-americani presidenziali è stato usato come strumento al servizio del potere.
3. La terza fase è la costituzionalizzazione del diritto. Le leggi non si limitano a disciplinare materie specifiche, ma richiamano i principi costituzionali, che diventano criteri di interpretazione per tutto l’ordinamento. Le corti costituzionali non solo annullano leggi contrarie alla costituzione, ma spesso le mantengono in vigore imponendo interpretazioni adeguatrici, come nel caso del principio di ragionevolezza.

Lo Stato costituzionale può essere visto come prosecuzione dello Stato legislativo (giuspositivismo), come rovesciamento che valorizza i giudici (giusnaturalismo), oppure come ampliamento del potere interpretativo giudiziale (giusrealismo).

Le norme giuridiche

I tipi di norme nei nostri ordinamenti

Secondo Barberis, nei nostri ordinamenti esistono 6 tipi di norme: 3 tipi di regole che in ordine dalla più vincolante alla meno vincolante sono:

1. Prescrizioni: impongono obblighi o doveri.
2. Consuetudini: nascono da comportamenti costanti e riconosciuti come obbligatori.
3. Regole tecniche: indicano il mezzo per raggiungere un fine.

E 3 tipi di principi che diventano vincolanti se il legislatore li inserisce in una norma e sono:

1. Principi regolativi: garantiscono diritti possono essere fatti valere direttamente dai cittadini.
2. Principi direttivi: fissano fini da raggiungere e lasciano al legislatore libertà di scegliere i mezzi per raggiungerli.
3. Principi costitutivi: creano situazioni giuridiche che permettono di acquisirne altre. Esempio: la maggiore età che dà diritto a votare o a prendere la patente. (By GiuriNotes) 3

Distinzione tra regole e principi

Le regole sono regole di condotta emanate dal legislatore e si applicano direttamente. I principi sono norme generali che si applicano indirettamente quando il legislatore li trasforma in norme.

Per i costituzionalisti, in particolare Alexy, Dworkin e Nino:

• Le regole si basano sulla separazione tra diritto e morale.
• I principi hanno una connessione necessaria con la morale, perché incarnano i valori morali nell’ordinamento.

Interpretazione e applicazione del diritto

Confronto tra giusnaturalismo e costituzionalismo

Il costituzionalismo riprende le idee del giusnaturalismo, ma le adatta al mondo moderno e democratico.

Entrambi collegano il diritto alla morale:

• Per il giusnaturalismo una legge ingiusta non va obbedita.
• Il costituzionalismo: la costituzione è una raccolta di valori morali e politici condivisi dalla società.

Sul piano dei giudizi di valore:

• Il giusnaturalismo crede in verità oggettive: qualcuno ha ragione e qualcun altro torto.
• Per il costituzionalismo i valori diventano oggettivi solo se nascono da procedure corrette, come accordi democratici e rispettosi delle regole.

Quanto all’interpretazione delle leggi:

• Per il giusnaturalismo: ogni legge ha un solo significato giusto, perché c’è sempre una norma fondata sulla morale.
• Per il costituzionalismo: una legge può avere più significati possibili, ma bisogna scegliere quello che rispetta meglio i valori morali e costituzionali.

Le forme di interpretazione del diritto

1. Formalismo: Ogni legge ha un solo significato chiaro e preciso.
2. Scetticismo estremo (USA): Il diritto non esiste finché non lo decidono i giudici.
3. Realismo o scetticismo moderato (Kelsen): Una legge può avere più significati possibili; il giudice ne sceglie uno e spiega perché.
4. Teoria mista (Hart): Il diritto ha sia regole rigide e chiare, sia parti aperte che lasciano libertà di scelta al giudice.

Il modello sillogistico di Barberis

Per Barberis l’interpretazione del diritto si può vedere in 2 modi: come risultato finale, cioè dare un significato a una norma, oppure come processo, cioè il ragionamento che porta a quella scelta e che deve sempre essere giustificato.

Il suo modello di ragionamento si chiama sillogismo giudiziale e si sviluppa in 3 passaggi:

1. La giustificazione esterna in diritto: il giudice sceglie quale norma generale applicare al caso, e questa scelta va motivata. (By GiuriNotes) 4
2. La giustificazione esterna in fatto: riguarda i fatti concreti, cioè come il giudice ricostruisce e interpreta la situazione reale; anche qui c’è una scelta, perché i fatti possono essere presentati in modi diversi.
3. La giustificazione interna in diritto è la conclusione logica derivata dalle due premesse: a questo punto il ragionamento diventa vincolato, perché se le premesse sono fissate, la conclusione non può essere diversa.

Dinamicità e staticità nel sillogismo

Nel nostro ordinamento il sillogismo può essere visto in 2 modi:

1. Statico: che assicura coerenza logica tra premesse e conclusione.
2. Dinamico: che riguarda il potere dei giudici e la legittimità delle loro decisioni.

Queste 2 dimensioni si esprimono insieme nelle sentenze perché c’è la parte statica, la logica e la coerenza dei contenuti, e la parte dinamica, la legittimazione data dal giudice.

L’ordinamento giuridico

Per Kelsen: l’ordinamento può essere o statico o dinamico.

Per Barberis: nello stesso ordinamento ci sono entrambe le dimensioni.

• È statico, perché quelle leggi devono rispettare certi contenuti fissati dalla Costituzione (es: i diritti fondamentali).
• È dinamico, perché le leggi nascono da chi ha il potere (Parlamento, Governo, ecc.).

Per spiegare meglio questa idea, Barberis propone un modello fatto di 3 cerchi concentrici.

1. Nel cerchio più esterno c’è la normatività generale, cioè morale e valori etici che restano fuori dal diritto ma lo influenzano e servono a giudicarlo dall’esterno.
2. Nel cerchio intermedio ci sono i principi costituzionali, che selezionano e portano dentro l’ordinamento alcuni di quei valori generali, diventando il parametro per valutare la validità delle leggi.
3. Nel cerchio interno troviamo le regole, cioè le norme del legislatore: per essere valide non basta che siano scritte e vigenti, devono anche rispettare i principi costituzionali.

Validità e completezza dell’ordinamento

Barberis e due modi di intendere la validità della norma

1. Validità statica (o sostanziale)
   • Una norma è valida solo se rispetta anche i principi costituzionali.
   • Qui serve forma e coerenza con i contenuti della Costituzione.
2. Validità dinamica (o formale, o vigenza)
   • Una norma è valida se è stata prodotta nel modo giusto, da chi ha il potere di farlo (es. il Parlamento).
   • Conta il procedimento, non il contenuto.
   • Per questo motivo una legge può essere vigente anche se contraria alla Costituzione: finché nessuno la annulla, resta in piedi. (By GiuriNotes) 5

Il ruolo della corte costituzionale è controllare che una norma rispetti la costituzione. Finch&eac