Appunti da frequentante Storia delle codificazioni moderne

Storia delle codificazioni moderne

Prof. Abis 2022

• Il diritto comune
• La consolidazione
• Giusnaturalismo e illuminismo
• Riforme legislative dell’assolutismo settecentesco
• Il diritto intermediario
• La codificazione napoleonica
• La restaurazione
• Codificazioni

1 Storia delle codificazioni moderne

Il diritto comune pluralista

I rivoluzionari francesi introdussero il termine per definire quel periodo di antico regime precedente alla rivoluzione.

Agli inizi del 700 la vita giuridica si fondava ancora sul sistema di diritto comune (binomio fra diritto romano giustinianeo, che aveva costituito dal XII secolo in poi l’elemento caratterizzante la disciplina dei rapporti civili e il diritto canonico), tradizione normativa antica che derivava dal particolarismo politico e istituzionale del basso medioevo.

Si trattava di una realtà estremamente complessa fondata su una pluralità di fonti normative fra loro apparentemente conviventi, ma che essenzialmente erano posizionate in una gerarchia che rappresentava il pluralismo normativo.

• Consuetudinarie.
• Municipali, comunali, di statuta.
• Feudali.
• Corporative.
• A base locale iura propria, e di applicazione locale. Si tratta degli norme che rispondevano ad interessi particolari, di un ceto particolare, es: regolavano il rapporto fra vassallo e feudatario.
• Emanate dai vari stati monarchici o repubblicani.
• Del diritto romano e del diritto canonico.

Affermare il carattere sussidiario del diritto comune (laddove non arrivava la legislazione dello stato) non faceva raggiungere l’unificazione legislativa.

La crisi nel 700

Il sistema di diritto comune aveva ragion d’essere prima del 700, perché c’erano rapporti civili differenti. Nel 700 entra in crisi.

Vi era un contrasto di fondo fra:

• La tendenza al processo di razionalizzazione, raggiungere la sistemazione organica di tutto questo complesso normativo per un’unità legislativa.
• La realtà sociale del pluralismo giuridico, la cui validità derivava dal passato.

Nel pieno dell’età moderna (1400/1500) di fronte ad una realtà storica tanto diversa da quella tardo medievale (nascita dello stato assoluto), l’aderenza al sistema del diritto comune e alla gerarchia delle fonti cominciava ad apparire anacronistica, fuori tempo. Ci vuole un ammodernamento.

Fra i fattori che lo rendevano obsolescente, vecchio, vi era la critica dei corpi intermedi autonomi (quelli a base municipale, feudale e corporativa).

Non devono più esistere privilegi, immunità, esenzioni, franchigie. Si contestava proprio il potere della corporazione di farsi delle norme che tutelassero i propri interessi. Il primato delle legislazioni statali e la riaffermazione del carattere sussidiario delle altre fonti normative non potevano far sparire del tutto queste disarmonie.

La scienza giuridica, ossia la dottrina, i professori universitari che erano maestri di ius comune e tramandavano quel sapere che derivava dal diritto giustinianeo, elaborandolo e adattandolo alla prassi, non riusciva a risolvere questo problema, o perlomeno a ridurre questo contrasto, perché era tenacemente legata alla tradizione del pluralismo normativo.

Quel contrasto fra ius comune e iura propria che non erano riusciti a risolvere né glossatori, né commentatori, né consigliatori, esisteva ancora e adesso che serviva l’unificazione legislativa si faceva ancora più forte.

La formazione degli stati assoluti

Nel 700 inizia un grande processo di formazione degli stati moderni assolutistici. Creare uno stato assoluto significa creare politicamente una entità ed era necessario il primato della legislazione statale: la legge dello stato doveva essere l’unica fonte normativa collocata gerarchicamente in una posizione superiore rispetto alle altre.

Un monarca è veramente assoluto se è il solo a detenere il potere legislativo. La ricostruzione della società doveva muovere dal superamento della sua frantumazione particolaristica. Per questo il tessuto sociale deve essere uniformato.

Tentativo della Francia di razionalizzare

Agli albori del 700, la monarchia francese (modello di stato assoluto) appariva ancora priva di unità sul piano giuridico.

La stessa Francia, pur essendo simbolo dello stato moderno, vive una situazione di estremo particolarismo giuridico anche per la contrapposizione fra due ordinamenti diversi: pays de droit coutumier e pays de droit écrit.

L’antica contrapposizione veniva solo parzialmente e marginalmente ufficiata dalle ordinanze regie. Perché di fatto il diritto romano, nonostante si dicesse che era una fonte sussidiaria, aveva una posizione evidente sul piano culturale.

Nei pays de droit escrit vigeva come fonte immediata, nei pays de droit coutumier come sussidio integrativo. Questa contrapposizione non bastava a risolvere il problema dell’unificazione legislativa, perché sul piano culturale il diritto romano impera.

Il re Luigi XIV aveva emanato le Ordonnances, attraverso le quali esprimeva la sua detenzione del potere legislativo.

• Pour la reformation de la justice 1667 (per la riforma della giustizia). Avevano l’obiettivo di limitare il potere dei giudici, la forza creatrice dell’interpretazione giurisprudenziale. Prevedeva che in caso di dubbio interpretativo ci si rivolgesse al sovrano. Verrà utilizzato per la normativa processuale civilistica napoleonica.
• Criminel 1670. Regolamenta la procedura penale ed è volta a limitare le competenze delle giurisdizioni feudali per aumentare il potenziale potere del sovrano. Le regole del processo presentano un forte rigore intimidatorio: modello inquisitorio, segreto, non viene garantita all’imputato l’assistenza tecnica nella fase istruttoria, la decisione del giudice è vincolata al sistema delle prove legali.
• Du commerce 1673 “Code Salarie” (o per il mercante francese che collaborò). Il presupposto ideologico era quello di uscire dalla dimensione corporativa, di autoregolamentazione da parte dei mercanti, affinché non si facessero le regole da sé, ma che fosse responsabilità del sovrano. Si favorisce una normativa commerciale statale volta a vedere il commercio come una fonte di ricchezza per l’intera nazione, soprattutto per le casse regie, attraverso la tassazione dei profitti, non solo per la corporazione dei mercanti.
• De la marine 1681.
• Coloniale/cod noir 1685, codice nero, disciplina i rapporti fra la madrepatria e le colonie.

Queste rappresentavano una prima tappa verso una sistemazione organica del diritto vigente, però non bastavano perché erano destinate a disciplinare tutte le branche del diritto pubblico: la giustizia, le colonie, le finanze e l’economia.

Lasciavano invece inalterate le cornici istituzionali dell’area privatistica perché il re Sole non osava contraddire la tradizione.

Esistevano però delle ordinanze di Luigi XIV e XV in materia civilistica: sulle donazioni (1731), sui testamenti (1735) e sulle sostituzioni (1747). Ma sono tutte emanate in un periodo successivo, quando la società di antico regime era ormai cambiata e dava i segni nella sua crisi strutturale.

Le difficoltà dell’Italia a raggiungere l’unità legislativa

In Italia il processo di superamento della crisi del diritto comune e di unificazione legislativa fa fatica ad avanzare ed è più lento rispetto alla Francia per due fattori:

• Rapporti fra le componenti sociali. In Francia vi era una classe borghese ampia che riusciva ad incidere fortemente sulla realtà politica, e quindi riusciva a portare qualcosa nella società. L’Italia era una realtà rurale arcaica ostile alle istanze di rinnovamento in cui vigevano norme consuetudinarie, feudali. Erano pochi quelli che contavano. In Italia non abbiamo una classe borghese consistente numericamente che possa contrastare quel particolarismo giuridico che invece tutelava gli interessi dell’aristocrazia. Era arretrata, non poteva diventare una classe tale da avere un’incidenza sul piano politico e normativo. La componente, più uniforme, interessata al superamento del particolarismo era il terzo stato. L’assenza di incidenza sul potere politico da parte della borghesia rendeva problematico il successo di qualsiasi iniziativa pubblicistica per una radicale riforma legislativa.
• Il ceto forense non dava alcun contributo a questo processo di rinnovamento, pratici del diritto. I pratici del diritto rappresentavano il sistema del diritto comune perché erano assuefatti a considerare essenziali le opinioni espresse dalla dottrina in materia civile e penale, in sede sia negoziale che contenziosa sulla base del mos italicus docendi et discendi, stile italico di insegnare il diritto. Si ricorreva all’interpretatio doctorum, interpretazione di chi faceva parte della scienza giuridica. Esaltando e tramandando la tradizionale attività giurisprudenziale ed interpretativa, non si cimentavano in una nuova attività esegetica e contrastavano ogni tentativo di ammodernamento.

Bartolismo, da Bartolo di Sassoferrato, commentatore: corrente di pensiero che delinea questo atteggiamento di acquiescenza che avevano i giuristi nei confronti della attività interpretativa dei giuristi medievali che erano rientrati nella tradizione esegetica della scienza giuridica. Argumentum ab auctoritate, dal generale allo specifico.

Interpretavano la dottrina con il consilium, un parere dottrinale. Il consigliatore era reputato ad esprimere il suo parere sulla questione controversa, era proparte. Consilia sapientis pro veritate: il maestro di ius comune interviene nel processo con i suoi responsi in quanto “testimone” del diritto comune.

La consolidazione

Premesse ideologiche

Alcuni letterati teorizzano l’opera di consolidazione per superare la crisi del diritto comune, introducendo una serie di premesse ideologiche di quella polemica contro gli interpreti tradizionali delle leggi che erano stati accusati del disordine normativo che esisteva in diverse realtà politiche.

L’accusa era sempre la stessa: la causa della crisi del diritto comune non era dovuta al diritto romano, ma all’attività interpretativa che nei secoli aveva corrotto la purezza del diritto romano. Viene introdotto il discorso sulla storicizzazione del diritto romano, ossia la sua contestualizzazione storica.

Alla fine del 600, in Francia, partendo dalla considerazione che l’unità politica di uno stato postulava necessariamente l’unità legislativa giuridica, si sviluppò un dibattito politico culturale sulla necessità di fondare il diritto positivo su categorie razionalistiche e giusnaturalistiche nettamente distinte da quelle su cui era costruito il corpus juris civilis.

• Diritto positivo: positum, posto da qualcuno, dal sovrano monarchico assoluto.
• Diritto naturale: connaturato alla natura umana, appartiene all’essere umano ontologicamente e quindi intrinsecamente giusto.

Domat Jean

Domat Jean, letterato e filosofo francese del 600.

La sua opera maggiore, Lois civiles dans leur ordre naturel, è incentrata sulla ricerca di una sistemazione razionale del diritto positivo che non poteva prescindere dall’imperniare l’intera costruzione giuridica sui principi sui quali si erano fino a quel momento fondati i rappresentanti della dottrina, cioè le categorie romanistiche.

• Per superare la crisi del diritto comune è necessario razionalizzare e sistemare tutto il sistema normativo e rifarsi al concetto di ordine naturale.
• Fa coincidere il diritto romano con il diritto naturale perché non si può totalmente rigettare quello che la dottrina ha fatto per secoli. Così rafforzava il convincimento per cui il diritto romano è un necessario fondamento di ogni costruzione normativa.
• Quindi la crisi del sistema del diritto comune si risolve rafforzando il diritto comune.
• Il diritto comune è altro rispetto a quello naturale, è nella loro conciliazione che si rinvengono i principi del diritto naturale.

Otaric

Otaric, maggiore esponente dell’orientamento di pensiero di Domat.

Con l’opera lei istituite de giustini et droit francais cercava di armonizzare i diversi diritti usati in Francia: consuetudinario e giusitinieneo. Non è più una contrapposizione: il diritto romano ha ragion d’essere nell’ordinamento monarchico assoluto perché coincide con il diritto naturale. È un diritto senza tempo, che esisterà per sempre perché è naturale.

Gian Vincenzo Gravina

Gian Vincenzo Gravina, letterato e giurista calabrese, uno dei fondatori dell’accademia dell’Arcadia a Roma.

Nella sua opera Origines iuris civilis tratta la storicizzazione del diritto romano concependo l’idea di utilizzarlo in via integrativa ma portandolo al tempo attuale.

Con l'opera recensiones iuris specimen, incompiuta, rivela l’intenzione di giungere alla razionalizzazione della materia giuridica tradizionalmente insegnata, sovvenendo le citazioni sovrabbondanti, tutte la casistiche fondate su fattispecie astratte.

Giovanni Battista De Luca

Theatrum veritatis et justitiae è un’opera di riordino che offriva un panorama sistematico dell’intera materia giuridica e serviva a chi il diritto lo doveva utilizzare. Scrive l’opera in volgare, perché i non giuristi non conoscono il latino.

Intanto le famiglie regnanti introducono una politica progressista, favorevole all’innovazione e alla riforma legislativa, e la nascita di un nuovo ceto sociale: la borghesia. Questa aveva interesse a raggiungere l’ammodernamento della giustizia, quell’eguaglianza giuridica derivante dall’eliminazione dei privilegi riconosciuti ai ceti aristocratici.

L’idea del ruolo riformatore delle classi dirigenti aveva come massimo esponente Ludovico Antonio Muratori, letterato e giurista, ecclesiastico, storico (1672-1750), che auspicava il rinnovamento legislativo e l’ammodernamento giurisprudenziale. Scrive opere di critica, non nel diritto romano, ma delle interpretazioni sovrabbondanti che ne corrompono la purezza.

Difetti della giurisprudenza

Difetti della giurisprudenza. Individua due tipi di difetti del sistema giuridico:

• Intrinseci, considerati inevitabili: neanche un intervento diretto all’ammodernamento giurisprudenziale può risolverli.
• L’oscurità delle leggi da parte dei non giuristi.
• L’impossibilità di prevedere soluzioni per tutti i casi che la realtà prospetta di volta in volta. I casi sono infiniti.
• La difficoltà di individuare la reale volontà del legislatore.
• La diversità di intelletto e di cultura dei giudici.
• Estrinseci, un unico grande difetto: la proliferazione delle interpretazioni di giudici e giuristi che corrompe l’autenticità delle norme. L’obiettivo era ambire alla certezza del diritto, da ricostruire eliminando le intercettazioni sovrabbondanti.

È possibile agire con una riforma legislativa: nominare periodicamente una commissione di giuristi che man mano risolve i casi nella prassi che risultano controversi. Muratori vuole che sia lo stesso sovrano a sciogliere i dubbi interpretativi. Suggerisce il reclutamento selettivo dei giudici: selezionati fra persone estranee alle parti processuali, addirittura estranee all’ambiente cittadino.

La polemica di Muratori derivava da un’antica decisione giustinianea di non ricorrere ad interpretazioni creative nella attività esegetica del corpus juris civilis, decisione che non fu mai presa in considerazione dagli interpreti che avevano lavorato sull’opera. Questa decisione, secondo Muratori, fu dimenticata dagli epigoni del bartolismo pragmatico.

Pubblica felicità. Il benessere individuale e collettivo dei consociati si raggiunge attraverso una riforma legislativa.

• Nel saggio de codice carolino del 1726 aveva affermato la fedeltà ideale al diritto romano. Era diretto all’imperatore Carlo VI.
• D’Asburgo e lo esortava a procedere al rinnovamento e all’ammodernamento legislativo.

Consolidazione

Viene definita opera di sintesi e riordino. Si caratterizza per il precipitato storico della legislazione:

• Utilizzo di materiale normativo preesistente.
• Non esaustività della materia trattata.

A differenza del codice che invece presenta caratteri innovativi ed è totalmente esaustivo.

La consolidazione disciplina gli aspetti del diritto pubblico.

In tutte le consolidazioni era previsto il ricorso al diritto romano in via sussidiaria nel caso in cui la legge del sovrano presentasse una lacuna rispetto al caso di specie, soprattutto nei rapporti di diritto privato. Quindi il ricorso al diritto comune rimane nella prassi giuridica.

Regno di Sardegna

Un primo progetto, probabilmente per la vicinanza geografica alla monarchia francese, fu tentato da Vittorio Amedeo II che volle tentare la razionalizzazione di quella vastissima serie di editti che i predecessori avevano adottato. Erano editti ancora vigenti come fonte primaria del diritto, ma comunque esistevano anche altre norme.

Per realizzare quest’opera il sovrano si avvalse dei più qualificati esponenti della borghesia che auspicava tale ammodernamento legislativo. Si arrivò alla pubblicazione delle Leggi e costituzioni piemontesi nel 1723.

In 5 libri + 1 aggiunto, che disciplinano:

• La materia religiosa.
• Le magistrature e l’ordinamento giudiziario.
• La procedura civile.
• La procedura e il diritto penale.
• Il diritto privato.
• Materie fiscali, demaniali e feudali.

Rimette la soluzione dei casi controversi ai giudici, ma aveva proibito il ricorso alle interpretazioni dottrinali nei casi controversi.