Appunti completi Diritto commerciale

Diritto commerciale

Il diritto si interroga e dispone una disciplina su certi argomenti. Essere disciplinati attiene ad esempio all'educazione (ad esempio le regole a tavola non sono rilevanti a livello di diritto); il diritto da sanzioni di tipo economico e di conseguenza prevede un risarcimento, per cui con ciò si distinguono dalle regole comportamentali.

Macroaree del diritto

• Con risarcimento, si parla di diritto civile
• Con reclusione, si parla di diritto penale
• Con multa, ad esempio, si parla di diritto amministrativo

Il diritto regola determinati comportamenti (se c'è sanzione c'è diritto). Non c'è un tema di giustizia generale, il diritto va più sul contrapporre due interessi contrapposti (ad esempio sull'eutanasia, lo scontro tra due beni, ovvero la dignità, la forza di vivere e l'autodeterminazione da una parte, dall'altra invece l'omicidio, per cui il diritto alla vita deve essere tutelato sopra ogni cosa). La legge ci dirà come fare; nei casi delle aziende ce lo dice lo statuto, che è un testo che serve per programmare il funzionamento della società ed è un contratto tra i soci.

Dare un significato morale alla legge è molto pericoloso; il diritto commerciale delega il senso di giustizia al rispetto delle procedure volute dalla legge, al rispetto di un determinato iter, che permettono così di evitare conflitti tra moralità e legalità. Uno dei grandi temi su cui verte il diritto commerciale è il conflitto tra gli interessi, che devono essere messi in posizione di bilanciamento. Nel diritto commerciale le regole più importanti si trovano negli statuti delle società, che regolano l'agire delle stesse e tramite clausole, ad esempio, garantiscono il corretto bilanciamento tra soci e società (ad esempio clausole di prelazione e clausole di gradimento, oppure clausola compromissoria).

Il diritto serve a cercare un bilanciamento tra due parti: lo fa la norma e chi la applica; questo strumento riguarda tanto il diritto alto, come quello costituzionale, quanto la vita di tutti i giorni. Il diritto commerciale si occupa quindi di conflitti di interessi, perché è evidente che i soggetti possano essere portatori di interessi distinti. La figura che ci dice come applicare il diritto è il giudice, che interviene quando si paventa la violazione di una norma a danno di qualcuno e per far capire come deve essere risolto il problema.

Costi e guadagni nel diritto commerciale

Un'altra lettura del diritto commerciale è che può essere tanto un costo quanto un guadagno per l'imprenditore, per cui le regole sono un quadro di riferimento dentro il quale ci muoviamo; ne consegue che le regole hanno una forte influenza sulle nostre azioni, e in questo campo le regole possono da un lato essere un ostacolo e dall'altro un aiuto, un incentivo, a vantaggio ad esempio dei soci, che può essere previsto in maniera diretta oppure non viene detto e rimette ad altri la decisione, prevedendo la libera disposizione della materia.

La regola diventa un costo quando le stesse non sono chiare e precise oppure quando sono troppe, per cui il primo costo in questo senso è l'interpretazione delle regole, il far dialogare le diverse fonti, che magari non sono coordinate tra di loro, per risolvere la confusione, che rappresenta anch'essa un costo; un altro costo può essere la competizione tra ordinamenti o competizioni tra nazioni. Una regola che stimola un imprenditore ad andare fuori dall'Italia può essere dannosa.

Clausole nel diritto commerciale

Il diritto commerciale ha pensato a una serie di clausole per evitare la giustizia ordinaria e risolvere la controversia in tempi veloci con un arbitro:

• Bilanciamento tra norme
• Costi e incentivi, che vanno misurati per come vanno ad allocare i risarcimenti
• Law and economics, analisi economica dell'efficienza delle norme, per capire perché la norma stessa è scritta in un certo modo; uno degli elementi fondamentali è la tragedy of commons, che segue l'esempio di un lago con tre comunità, che senza regolamentazione favorisce la pesca in maniera aggressiva, per cui le risorse finiscono rapidamente.

Gli amministratori sono responsabili illimitatamente, solidalmente e personalmente, in quanto ad esempio possono rimetterci anche con il loro patrimonio e quindi pagano solidalmente con gli altri amministratori, per cui il soggetto danneggiato può chiedere il pagamento a chiunque dei responsabili. Dal 2003 si è andati verso una graduazione delle responsabilità. L'allocazione delle responsabilità è una parte fondamentale del diritto. Il bilanciamento tra i poteri e le responsabilità significa che gli amministratori hanno maggiori responsabilità mentre i soci ne hanno di meno.

Il diritto commerciale e l'imprenditore

Il diritto commerciale è il diritto che regola le attività imprenditoriali. Il termine imprenditore implica una certa disciplina, il codice in particolar modo definisce cos'è l'imprenditore e gli disegna addosso una disciplina di vantaggio. L'imprenditore è una persona fisica, e se tanti si mettono insieme c'è una società, ovvero una forma comune di fare impresa.

Il diritto commerciale è nato come necessità al fine di regolare il commercio, per cui è uno dei diritti più antichi, e nel Medioevo e nel Rinascimento ha preso poi la forma che noi conosciamo. In particolare, nel Medioevo e negli anni successivi vengono a crearsi delle realtà centrali, come le corporazioni, molto importanti, che erano delle sorte di sindacati, una categoria di soggetti che si univano per tutelare i propri interessi comuni, e che si davano una regolamentazione, che disciplinava la vita degli associati.

Evoluzione del diritto commerciale

La formazione di queste regole ha dato un grande sviluppo al diritto commerciale; da un lato la corporazione si autoregolamentava, con gli imprenditori che facevano parte della borghesia, che diventava poi il motore dello sviluppo (il termine borghesia deriva dal termine borgo, ovvero coloro i quali iniziavano a dare vita ai centri urbani, ai borghi appunto), dall'altro si sviluppava quindi l'imprenditoria e il diritto commerciale; le corporazioni quindi dialogavano e commerciavano tra di loro, e il diritto quindi supera i confini e le regole diventano riconosciute in tutto il mondo. Ancora oggi ci portiamo dietro questi concetti, ad esempio il termine corporate per le società anglosassoni o statunitensi.

Esempio: mercante senese nelle Fiandre, se ha bisogno di soldi in più chiedo un prestito alle banche (in questo caso Montepaschi), in un mercato basato sul credito-debito, per cui prende i soldi da chi ne ha di più per erogare credito; ciò comporta di chiedere una garanzia, che può essere reale, ovvero pegno e ipoteca (ipoteca sul bene immobile e pegno sul bene mobile). Il mercante ottiene un finanziamento con ipoteca da parte della banca. Ora ci sono i problemi legati alla spedizione, con un contratto cruciale nelle dinamiche economiche, ovvero l'assicurazione, che è un contratto che si evolve grazie al diritto commerciale, e il metro di pagamento con la valuta da usare, per cui il pagamento si fa tramite sistemi banca su banca, come cambiali o assegni, per cui con un pezzo di carta la banca garantisce il possesso dei soldi necessari.

La corporazione, oltre ad essere una sorta di sindacati, aveva anche un ruolo di regolamentazione del mercato e dei propri consociati; i problemi che potevano nascere tra associati o corporazioni, come la concorrenza sleale o la bancarotta (insolvenza). La bancarotta era un problema grosso perché si ripercuoteva su tutti, e quindi la corporazione quando capiva che uno dei consociati stava fallendo lo cacciava via (il termine bancarotta deriva proprio da questo periodo storico, significa sostanzialmente che "rompevi il banco", per cui quando uno falliva gli spaccavano il banco davanti a tutti).

Questa epoca è stata abbastanza importante dal punto di vista economico e si evolve poi dal punto di vista politico; a livello di potenza le grandi corporazioni, alcune, come la Compagnia delle Indie, erano più ricche dei regnanti stessi, a cui erano arrivate a fare credito, prendendo così il sopravvento sull'economia (emblema dell'esplosione del capitalismo). Queste Compagnie avevano bisogno di investitori, per cui si pensava a quali fossero le forme di investimento più attrattive, come alti guadagni, il ritorno dei dividendi e il basso rischio, questo tramite la responsabilità limitata in capo ai soci.

L'investimento in società è detto conferimento, ogni socio conferisce appunto una determinata somma e se le cose vanno male alla peggio perde la somma. Investo se c'è un eventuale rendimento, eventuale perché non è detto che si faccia un utile e perché anche nel caso di utile non è detto che vengano distribuiti (l'assemblea, ad esempio, può decidere di metterli in assemblea); non c'è un dividendo assicurato perché non c'è sempre profitto. L'automatismo utile-dividendi distribuiti c'è solo nelle società di persone ma non in quelle di capitali. L'importante è non perdere più soldi di quanti se ne sono effettivamente investiti. Il concetto di responsabilità limitata è un'eccezione ai principi del diritto, secondo cui chi procura un danno deve provvedere al suo pieno risarcimento, per cui la responsabilità è illimitata, perché la responsabilità deve essere letta come indirizzata a tutelare sempre il soggetto danneggiato (assicurazione).

La responsabilità parte dal concetto che deriva dal latino (responsabilità civile). La responsabilità civile si divide in contrattuale, ovvero l'adempimento del contratto, ed extracontrattuale, che si ha a prescindere da un contratto; normalmente quindi la responsabilità civile è illimitata, per cui alla fine a rispondere sarà poi la società costituita, a titolo contrattuale ed extracontrattuale con tutto il patrimonio che ha, non il socio, con il conferimento. La responsabilità civile è illimitata e personale. Il tema della personalità giuridica fissa appunto la distinzione tra soci e società, la società assume dipendenti, ad esempio, e ha la sua responsabilità tramite gli amministratori. L'interesse della società però non sarà sempre anche quello dei soci, e ciò non chiarisce lo stesso interesse della società.

L'evoluzione data dalla Rivoluzione Industriale ha portato alla creazione della grande impresa azionaria, una società non più piccola ma enorme, e ciò porta interrogativi su come gestirla (regole di corporate governance). Napoleone impose a livello di diritto il Codice Napoleonico (1804), che primo fra tutti evidenzia l'importanza della proprietà privata e che diventa la matrice per i codici successivi. Nell'Ottocento se avessi voluto costituire una società per azioni, avresti avuto bisogno di una licenza da parte del Re.

In alcuni paesi ci sono codice commerciale e Codice civile (come in Francia), mentre in Italia nel 1942 si è deciso di unirli (commerciale nel titolo V del lavoro), nell'epoca fascista del corporativismo, in cui tutte le classi lavorano per l'evoluzione del Paese (ad esempio lavoratori e imprenditori lavorano per lo stesso obiettivo). Nel Novecento in America ci sono le Public Companies, società aperte, che collegato a questo c'è l'esplosione del mercato finanziario, per cui ci saranno società quotate, che rendono pubblico lo scambio di azioni; la quotazione diventa fondamentale e fa in modo che le Public Companies diventano un punto di riferimento. Il mercato finanziario è più antico del Novecento, in Olanda nel Seicento lo si trovava a livello di tulipani.

Corporate governance e mercato regolamentato

Il tema della Corporate Governance e delle modalità di assemblea, della trasferibilità delle azioni sono fondamentali. Il mercato regolamentato ci dà anche indicazione a livello di trasparenza. Le fonti del diritto commerciale sono:

• Costituzione, con di fianco i Trattati Europei
• Fonti di primo grado, ovvero le leggi (Codice civile e leggi specifiche)
• Fonti di secondo grado, ovvero regolamenti europei, che entrano in vigore senza recepimento a livello nazionale, e direttive, che invece necessitano del recepimento a livello nazionale

Le fonti di soft-law, a parte di tutto perché non sono leggi, insieme agli Statuti e al ruolo della giurisprudenza, che regola i bilanciamenti di interessi.

L'impresa

L'impresa si trova nel libro V del Codice civile, quello sul lavoro; c'è un'anomalia, perché in altri ordinamenti ci sono codici separati, in Italia c'è un codice unico. Nel CC l'impresa viene letta in chiave strumentale al tema del lavoro. Intorno all'impresa si muove tutto il diritto commerciale.

Nel diritto commerciale c'è il paradosso di gravitare intorno all'impresa ma senza definirla; il CC nell'articolo 8.22 disciplina l'imprenditore ma non l'impresa, c'è quindi una soggettivizzazione dell'impresa. È importante per il Codice definire l'imprenditore rispetto all'impresa perché così si possono identificare diverse discipline che regolano un soggetto piuttosto che un altro.

È imprenditore una persona fisica che esercita professionalmente un'attività economica e organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi (articolo 2082). Questa definizione fa perno sul concetto di impresa, che a sua volta fa leva sullo stesso concetto di imprenditore.

Un'attività è un insieme di azioni, che devono essere coordinate, volte a un fine professionale, e ciò deriva dal fatto che quest'attività non è occasionale ma abituale, ma ciò non vuol dire che sia necessaria la continuità (ad esempio le attività stagionali, caratterizzate anche da periodicità). Un'attività è economica solo quando porta ad un profitto; questo approccio ha creato questioni problematiche, perché molti si sono chiesti se ciò sia necessario per l'attività (ad esempio ci sono enti economici senza scopo di lucro). Il corretto inquadramento del concetto di economicità è quindi che ci debba essere un pareggio tra entrate e uscite (equilibrio di bilancio).

Il concetto di organizzazione indica la coordinazione tra gli elementi dell'impresa, ovvero capitale, economico e umano, e lavoro svolto, preordinate ad un unico fine, ovvero la produzione di beni e la fornitura di servizi.

La produzione e lo scambio di beni e servizi permettono di collegare al concetto di imprenditore non sono chi produce ma anche chi commercializza. La distinzione tra bene e servizio è che il bene è oggetto di compravendita, mentre il servizio viene fornito.

Ci sono diversi tipi di imprenditore e quindi di impresa, a seconda delle quali bisognerà applicare diverse norme e discipline, che possono essere divisi in base a diversi parametri. La legge ha il difetto però di essere scritta in un dato momento storico, che può portare a incongruenze; in particolare l'interpretazione, che è soggettiva, può portare vantaggi o svantaggi a determinati soggetti, in questo senso c'è la figura del giudice che ci aiuta a fornire un'interpretazione.

Sul mercato ci sono discorsi a livelli di asimmetrie (ovvero qualcosa di asimmetrico) come l'asimmetria informativa, cioè quando un soggetto ha più informazioni di un altro che ha di conseguenza difficoltà a prendere determinate decisioni, e a livello di allocazione, ovvero la distribuzione da parte del diritto di diritti e doveri, obbligo o responsabilità; in realtà abbiamo però necessita di capire come farli funzionare.

Dato che la realtà dei fatti ci fa vedere che non tutti gli imprenditori sono uguali, e la legge ci spiega il perché non lo sono; devono essere allocati sul mercato in modo diverso diritti, doveri, obblighi o responsabilità a seconda appunto del tipo di imprenditore. Alcune attività d'impresa non possono essere gravate da troppe regole e obblighi, come il piccolo imprenditore, perché non sarebbe proporzionale e potrebbe portare a situazioni difficili.

Tipi di imprenditore

Ci sono tre diversi tipi di imprenditore (la cui distinzione importante è, considerando i diversi obblighi, in commerciale e non commerciale):

• Imprenditore commerciale, soggetti a norme più severe per tutelare il mercato e i consumatori. L'imprenditore commerciale non gode dei benefici di imprenditori agricolo e piccolo imprenditore, ma è il più importante tra le tre. È sottoposto a tre oneri, con una regolamentazione più specifica: è sottoposto al fallimento, ha l'obbligo di iscrizione alla sezione ordinaria del registro imprese, ha l'obbligo di tenuta delle scritture contabili e, con l'articolo 2195, si stabilisce chi è imprenditore commerciale in base alle attività svolte, partendo dall'obbligo di iscrizione al registro delle imprese.
• Ha una disciplina rivolta agli interdetti e agli incapaci e ha una disciplina ad hoc per quanto riguarda gli ausiliari, come commessi o procuratori, che sono necessari viste le dimensioni dell'impresa e che sono figure centrali perché coadiuvano l'imprenditore al fine di raggiungere il suo fine economico.
• Per essere considerato imprenditore commerciale, esso deve svolgere le seguenti attività cruciali per il sistema economico: un'attività industriale volta alla produzione di beni e servizi, un'attività intermediaria nella circolazione dei beni, un'attività di trasporto per terra.