Diritto Societario

Differenze tra società di persone e società di capitali

Società di persone, Società per azioni

Società in nome collettivo, Società a responsabilità limitata

Società in accomandita semplice, Società in accomandita per azioni

Disciplina fondata sulla persona del socio, che avrà responsabilità illimitata, ed essendo il naturale amministratore della società, avrà gestione totale.

Disciplina fondata sul conferimento, con cui si viene considerati soci (si rischia solo la quota conferita). Il potere di amministrazione è svincolato dalla qualità di socio, ma è di norma assegnato secondo assemblea (organo elettivo).

 Non esiste un’organizzazione interna ma i poteri di gestione e di deliberazione sono dei soci amministratori.

 C’è un’organizzazione interna fondata sulla divisione di competenze fra: soci, amministratori, collegio sindacale.

 Il contratto sociale si modifica con il consenso di tutti i soci.

 Il contratto sociale si modifica con la maggioranza assembleare.

 La circolazione delle quote è un momento di modificazione del contratto sociale (necessita il consenso di tutti).

 La circolazione della quota è un momento ordinario.

Per causa di morte, salvo patto contrario, la partecipazione non si trasmette agli eredi che hanno solo il diritto alla liquidazione della quota.

Differenze tra SPA e SRL

Società per azioni

Nozione e costituzione

Gli elementi differenziali della SPA consistono nella presenza congiunta di:

• Responsabilità limitata, dei soci: per le obbligazioni sociali risponde solo la società, con il proprio patrimonio, i soci rischiano solo la quota investita nella società (anche SRL).
• Le partecipazioni nella società sono rappresentate da azioni (nella SRL da quote).
• Organizzazione interna è articolata per funzioni affidate a diversi organi: elemento essenziale e differenziale rispetto agli altri tipi sociali.

• Organo assembleare al quale partecipano i soci.
• Organo amministrativo incaricato della gestione dell'impresa.
• Organo di controllo.

Altre caratteristiche tipiche: norme in materia di formazione e conservazione del capitale sociale per assicurarne l'effettività, disposizioni in materia di informazione contabile, responsabilità risarcitoria degli amministratori vs i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi sulla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale in misura idonea ad assicurarne il soddisfacimento delle pretese.

Questo tipo di organizzazione corporativa consente la segregation of duties:

 Separazione tra la proprietà e il controllo. Dalla separazione tra titolare dell'interesse che viene gestito (soci), e coloro che lo gestiscono (amministratori) si genera il problema dell'agenzia, mitigato dalla presenza di organi elettivi con potere di gestione e vigilanza.

Azioni

Le partecipazioni sono rappresentate da azioni: unità minima indivisibile, standardizzata e fungibile di partecipazione in una SPA.

È rappresentabile sia in un documento (titolo di credito), sia mediante una scrittura contabile (dematerializzazione), la cui circolazione avviene tramite un sistema di annotazioni elettroniche.

Ogni azione attribuisce un eguale fascio di diritti amministrativi e patrimoniali: il numero di azioni (quindi la misura il capitale investito) indicano la quantità di diritti amministrativi e patrimoniali che spettano al socio.

Disciplina

Nel 2003, con l’art. 2325-bis c.c., si è segmentata la disciplina della SPA in 2 sottoinsiemi:

• SPA di base (chiuse).
• SPA che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (aperte).
• Società con azioni quotate in mercati regolamentati.
• Società con azioni diffuse fra il pubblico o in maniera rilevante.

Le chiuse e ad azionariato diffuso, sono disciplinate integralmente dal c.c.

Le SPA quotate sono regolate in parte dal c.c., e in parte dal TUF o dal D.Lgs. 39/2010 (art. 2325-bis c.c. “in quanto non sia diversamente disposto dalle altre norme del c.c. o di leggi speciali”).

Questa diversa disciplina tra aperte e chiuse è per una maggiore tutela delle minoranze e per proteggere gli interessi connessi all’appello del pubblico risparmio.

N.B. Un eventuale passaggio tra modelli non comporta trasformazione, quindi non attribuisce diritto di recesso al socio.

Art. 111-bis: misura rilevante è quella stabilita dalla Consob nell’art. 116 T.U.F.:

A) Società con almeno 200 azionisti diversi dai soci di controllo, che detengono complessivamente almeno il 5% del capitale sociale.

B) La società non deve avere la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata (art. 2435: fatturato < 8.800.000; tot. attivo < 4.400.000; dipendenti < 50 unità).

C) Le azioni hanno costituito oggetto di un’offerta al pubblico di sottoscrizione o vendita.

Oppure, che le azioni siano oggetto di un collocamento in qualsiasi forma realizzato.

Oppure, che le azioni siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o dipendenze.

Costituzione

Il procedimento si scompone in 2 fasi:

1. Stipulazione dell'atto costitutivo (su cui c’è un controllo preventivo del notaio).
2. Iscrizione nel registro delle imprese, con cui acquisisce personalità giuridica e viene ad esistenza.

Art. 2329: per procedere alla costituzione è necessario:

1. Capitale sociale non inferiore a €50.000 e interamente sottoscritto (la legislazione speciale può prevedere livelli di capitali minori).
2. Si deve versare in banca almeno il 25% del conferimento in denaro. Se costituzione unilaterale, conferimenti in natura/crediti l'intero ammontare (con stima di esperto).
3. Occorre avere le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali in relazione all'oggetto e alla società (es. banca autorizzazione Banca Italia).

Stipulazione

Ai sensi dell’art. 2328 l’atto costitutivo deve essere stipulato in forma di atto pubblico, pena nullità.

2 modelli procedimentali:

1. Stipulazione simultanea (hp normale): i soci, che già sono tutti, si ritrovano dal notaio e stipulano simultaneamente l'atto e sottoscrivono integralmente il capitale iniziale.
2. Pubblica sottoscrizione (serve a trovare i soci): procedimento complesso di 4 fasi:
   1. I promotori predispongono il programma della società (con oggetto sociale).
   2. Acquisizione delle adesioni del pubblico tramite sottoscrizione delle azioni e versamento di almeno ¼ del conferimento.
   3. Convocazione assemblea dei sottoscrittori che delibera sul contenuto dell'atto costitutivo e nomina i primi componenti degli organi sociali (approva statuto e iscrizione nel registro).
   4. Stipulazione dell’atto costitutivo.

→ La stipulazione dell'atto non comporta l’avvenuta esistenza della società (solo con l’iscrizione nel registro delle imprese), ma produce alcuni rilevanti effetti giuridici:

• Vincola i soci fondatori all'accordo sociale.
• Le somme versate a titolo di conferimento non potranno essere consegnate agli amministratori né restituite ai soci, finché il procedimento di costituzione si perfeziona (a meno che non sia decorso il termine di 90 gg dalla stipula dell'atto costitutivo senza che sia avvenuta l'iscrizione nel registro, poiché l'atto costitutivo perde l'efficacia).

Prima della stipulazione un notaio accerterà che le clausole sono conformi allo statuto legale della società, e procederà all'iscrizione dell'atto costitutivo.

Avvenuta la stipulazione il notaio è tenuto a depositare l'atto nel registro, allegando i documenti comprovanti le condizioni per la costituzione, entro 20 giorni dalla data della stipulazione o del rilascio delle autorizzazioni amministrative.

Se il notaio è impossibilitato al deposito nel registro devono provvedere gli amministratori, o i soci se gli amministratori non provvedono.

Nel lasso di tempo tra la stipulazione dell’atto e l'iscrizione nel registro è possibile che vengano fatti atti in nome e nell'interesse della società. Per tali atti sono illimitatamente e solidalmente responsabili i soggetti che li hanno fatti.

Se successivamente al compimento di questi atti, la società viene iscritta nel registro, e con i suoi organi approva l'operazione, alla responsabilità di coloro che hanno agito si aggiunge quella della società con tutto il suo patrimonio. I terzi creditori potranno indifferentemente rivolgersi alla società o a chi ha compiuto l'atto, ma la società dopo l'approvazione sarà tenuta a rilevare e a tenere indenni coloro che hanno agito.

Atto costitutivo

Contratto (più soci) o atto unilaterale (un solo socio) pubblico, che deve essere stipulato in forma di atto pubblico, pena nullità.

Lo statuto è parte integrante dell’atto costitutivo, per cui le regole che valgono per l’atto, valgono anche per lo statuto.

L’art. 2328 prevede che l’atto costitutivo indichi:

• Generalità dei soci fondatori (persone fisiche, società, enti pubblici/privati), e il n° azioni sottoscritte.
• Denominazione sociale della società e le sedi della società e delle sedi secondarie.
• L'oggetto sociale: attività economica che la società si propone di svolgere, deve essere possibile, lecita e sufficientemente determinata.
• Ammontare del capitale sottoscritto (interamente) e versato (25%) (nelle SNC fondo sociale che rimane fisso): non può essere < €120.000.
• Partecipazioni azionarie: numero ed eventuale val. nominale delle azioni, caratteristiche e modo di emissione e circolazione (si può anche di non indicare il val. nominale che risulta da capitale sociale / n° azioni emesse).
• Valore crediti e beni in natura.
• Norme di ripartizione degli utili (no patto leonino) (anch’esso non indispensabile, si applicherà la disposizione desumibile dagli art. 2348, 2430, 2433).
• Sistema di amministrazione adottato (nel silenzio tradizionale), poteri amministratori e chi ha la rappresentanza della società.
• Numero componenti organi sociali.
• Nomina primi amministratori e sindaci e componenti consiglio di sorveglianza.
• Spese necessarie per costituzione società.
• Durata società (nel silenzio: indeterminata). Se è a tempo indeterminato in una società con azioni non quotate in mkt regolamentati ogni socio può recedere ad nutum dando preavviso previsto; in una società con azioni quotate l’unico modo di uscire è cedere le azioni sul mkt.

Nullità

La normativa sulla nullità diverge da quella del diritto comune prevista per i contratti (soprattutto per gli effetti), per assicurare la certezza ai rapporti tra la società e i terzi, nonché fra i soci stessi.

Prima dell'iscrizione nel registro, non esistendo la società, il contratto stipulato dai soci va visto come un normale contratto plurilaterale al quale si applicano gli articoli 1419/20.

Con l'iscrizione nel registro e la nascita della società, la disciplina è quella prevista dall’art. 2332 (attuazione della direttiva CE in materia societaria: “individuare i casi di nullità per le società per azioni”), per cui la nullità avviene per:

• Mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico.
• Illiceità dell'oggetto sociale.
• Mancanza nell'atto costitutivo di: indicazione sulla denominazione, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.

Effetti:

Per avere la dichiarazione di nullità (è imprescrittibile) qualsiasi socio, terzi, o il giudice stesso, si deve rivolgere al giudice, che previo accertamento nominerà i liquidatori.

A differenza della disciplina dei contratti in cui la nullità ha effetto retroattivo (ex tunc), per il 2332 gli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro non vengono travolti dalla nullità, che quindi non ha carattere retroattivo ma opera ex nunc (per l'esigenza di evitare che i terzi che hanno fatto affidamento sull'esistenza alla società vedano travolti gli atti posti in essere con la società).

Una volta intervenuta la dichiarazione di nullità si applicano alla società le norme sulla liquidazione, con la differenza che i liquidatori sono nominati dal tribunale che la pronuncia e non dall'assemblea.

L'iscrizione della sentenza dichiarativa di nullità nel registro imprese vale a darne notizia ai terzi, mentre i soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.

→ Sanatoria:

La nullità non può essere dichiarata quando la causa è stata eliminata, e di tale eliminazione è stata data pubblicità con l'iscrizione nel registro. Quindi i soci hanno la facoltà di eliminare qualsiasi causa di nullità.

Per i casi di nullità non sanabile tramite una semplice modifica dell'atto costitutivo (mancanza di atto pubblico), non sarà sufficiente la volontà della maggioranza dei soci in assemblea straordinaria, ma occorre l'unanimità.

Patti parasociali

I soci possono concludere, senza requisiti di forma, accordi che regolano alcune situazioni del rapporto sociale. Di solito 2 principali finalità:

1. Stabilizzazione degli assetti proprietari: assicurare che la situazione proprietaria attuale non cambi sostanzialmente nel tempo.
2. Stabilizzazione del governo della società: rendere coesa la partecipazione di più soci.

I patti parasociali hanno “sullo sfondo” la società ma vincolano i soli soci che sottoscrivono il patto, non altri soci estranei al patto né la società, che resta estranea all'efficacia degli accordi e non può né deve fare nulla se un partecipante al patto lo viola cedendo la partecipazione a terzi sgraditi agli altri partecipanti.

I patti parasociali possono avere ad oggetto qualunque aspetto della partecipazione, ma non tutti interessano il codice civile, che disciplina soltanto i patti che:

 Hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle SPA o nelle società che le controllano:

I soci aderenti stabiliscono regole e procedimenti con cui, quando è convocata l'assemblea, decidono come comportarsi (es. se partecipare, come votare…).

Possono ricondursi a 2 modelli tipo:

A. Patti obbligatori: lasciano agli aderenti il compito di eseguire le comuni decisioni esercitando essi stessi il diritto di voto.

Non prevedono alcun meccanismo per impedirne la violazione, tranne che gli altri aderenti potranno chiedere il risarcimento dei danni e se previste, far valere le clausole penali.

B. Patti reali: istituiscono in via preventiva un meccanismo per assicurare il rispetto delle decisioni comuni (es: al momento d’ingresso nel patto si intesta fiduciariamente le azioni di ciascuno dei soci ad un terzo, che voterà in assemblea in conformità con quanto si deciderà).

 Pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di quelle delle loro controllanti:

Gli aderenti si obbligano a non cedere le rispettive azioni, o cederle solo a determinate condizioni, o a cederle solo dopo averle offerto agli altri aderenti.

 Hanno per oggetto o per effetto l'ex, anche congiunto, di un'influenza dominante su tali società:

Gli aderenti uniscono le rispettive partecipazioni per esercitare congiuntamente un'influenza dominante sulla società, che può avvenire tramite voto (1 categoria), impartendo direttive agli amministratori, richiedendo la convocazione dell'assemblea, provocando il mancato raggiungimento dei quorum.

Durata

• Se il patto indica espressamente la durata, con massimo 5 anni, i partecipanti sono vincolati fino al termine, e se vogliono prolungarlo, devono rinnovarlo alla scadenza. Se > 5 anni per legge è ridotta a 5, e allo scadere non è più vincolante, in caso dovrà essere rinnovato.
• Se il patto è con durata indeterminata ciascun contraente ha diritto di recedere in ogni momento e senza obbligo di motivazione, con un preavviso 180 giorni.

{Non soggiacciono a queste regole i patti che pur avendo le finalità indicate prima, hanno un oggetto complessivamente più ampio, per cui queste clausole rivestono carattere strettamente accessorio.

Es: accordi che regolano rapporti commerciali, di collaborazione nella produzione di beni e servizi, di sfruttamento di know-how per l'esecuzione dei quali i contraenti hanno dato vita a una società per azioni da loro integralmente partecipata che dovrà comportarsi secondo quanto convenuto dai soci nel contratto.

In questi casi il lato parasociale dell'accordo è strumentale ad una finalità più ampia di tipo commerciale che coinvolge tutti i soci della società, con la conseguenza che non essendovi interessi di altri soci da tutelare questi possono avere anche una durata superiore al quinquennio.}

Pubblicità

Per le società ad azionariato diffuso i soci aderenti ai patti devono darne pubblicità, per far conoscere le condizioni di stabilità degli assetti proprietari e di comando agli investitori attuali e potenziali.

Art. 2341: impone che in questa società i patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea, trascrivendo la dichiarazione nel verbale che dovrà essere depositato n